Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/4365 E. , 2020/3605 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/4365
Karar No : 2020/3605
DAVACI : … Tic. ve San. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :16/08/2014 tarih ve 29090 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak 19/08/2014 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28. maddesinde değişiklik yapılmasını düzenleyen 5. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu Tebliğ maddesinin, rekabet, eşit muamele, güvenirlik ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırılık teşkil ettiği, İzmir Büyükşehir Belediyesi'nin iştiraki olduğu, bu hâliyle de Sosyal Güvenlik Kurumu nezdinde kamu sektörü işvereni statüsünü haiz olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nın 19/08/2008 tarihinde yayınladığı 2008-77 sayılı Genelge uyarınca, yalnızca özel sektör işverenlerince çalıştırılan engelli sigortalılardan dolayı sigorta primi işveren hissesi teşvikinden yararlanılmasının söz konusu olduğu, kamu iş yerlerinde (genel ve katma bütçeli idareler, il özel idareleri, belediyeler, köyler ile bunlara bağlı işletmeler, sermayesinin yarısından fazlası buna ait olan işyerleri ve diğer kamu iş yerlerinde) çalıştırılan sigortalılar için bahse konu sigorta prim teşvikinden yararlanılmasının mümkün olmadığı, kamu sektörü işverenlerinin çalıştıracakları engelli işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarı bulunmadığından, dava konusu kural uyarınca işçilik maliyeti ve dolayısıyla oluşturulacak teklif bedellerinin diğer isteklilerden daha yüksek olacağı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : 25/12/2013 tarih ve 28862 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 3. maddesi ile, Kamu İhale Genel Tebliği’ne 78.28. maddesinin eklendiği, bu kurala karşı açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 09/06/2014 tarih ve E:2014/481 sayılı yürütmenin durdurulması kararı verildiği, bu kararda yer alan gerekçeye dayalı olarak dava konusu kuralın hazırlandığı, davacının iddialarının aksine Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28. maddesinde eşitliği bozucu bir sebep sonuç ilişkisinin kurulmadığı, nitekim engelli işçi istihdamı sebebiyle sigorta prim teşvikinden kimlerin veya hangi statüdeki kuruluşların yararlanabileceği hususunun, belirli bir ihale süreci zarfındaki usul ve esasları hükme bağlayan ihale mevzuatının konusu olamayacağı, bu sorunun doğrudan sosyal güvenlik mevzuatının ilgi alanına girdiği, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30. maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak prim ödemelerine dair ayrıntılı açıklama ve düzenlemelere Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından yayımlanan 2008-77 sayılı Genelge'de yer verildiği, dava konusu kural uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde belediye şirketleri ile diğer istekliler arasında eşitliğin bozulduğu yönündeki temel savın, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28. maddesinden değil, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanmış olan 2008-77 sayılı Genelge'den kaynaklandığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava, 16/08/2014 tarih ve 29090 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28'inci maddesinde değişiklik yapılmasını düzenleyen 5'inci maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5 inci maddesinde; İdarelerin bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğunu belirleyen
30'uncu maddesinin 1 inci fıkrasında ise; işverenlerin, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/06/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/06/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 21'inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlü olduklarını, aynı maddenin 6'ncı fıkrasında da; özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 01/07/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanun'un 14'üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, Kanunda belirtilen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin her bir engelli için prime esas kazancın alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının Hazinece karşılanacağı hükmü yer almıştır.
16/08/2014 gün ve 29090 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 5'inci maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28. maddesinin değiştirilmesine ilişkin düzenlemede; "İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanunu'nda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” hükmü yer almıştır.
Normlar Hiyerarşisi kuramına göre hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Bu nitelikleri gereği, dayandıkları üst hukuk normlarına aykırı hüküm ihtiva etmeleri mümkün değildir.
Engelli ve eski hükümlü çalıştırılmasını teşvik etmek amacıyla sigorta primi işveren hisselerinin tamamının Hazinece karşılanmasını belirleyen 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30'uncu madde hükmünün sadece özel sektör işverenlerine tanındığı görülmektedir.
Dava konusu edilen tebliğ hükmü ihaleye katılacak taraflar açısından ele alındığında, verilecek teklif bedellerinin engelli işçilerin prim teşvik tutarları dikkate alınarak belirlenmesinin özel sektör lehine bir durum oluşturduğu, kamu sektörü aleyhine olarak ihalede rekabeti ve eşit muamele anlayışını bozucu bir sonuç yarattığı anlaşılmaktadır.
Bu bakımdan, dava konusu düzenlemenin ihaleye katılan tarafların eşit koşullar altında hareket etmesini öngören 4374 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5'inci maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
16/08/2014 tarih ve 29090 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak 19/08/2014 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28. maddesinde değişiklik yapılmasını düzenleyen 5. maddesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir."; 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiş; 53. maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu; (b) bendinin (2) no'lu alt bendinde, "Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul ve Kurum'un, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı; standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun "Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu" başlıklı 30. maddesinin 1. fıkrasında, "İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/06/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/06/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 21'inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır."; aynı maddenin 6. fıkrasında, "Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 01/07/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanun'un 14'üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanun'un 72'nci ve 73'üncü maddelerinde sayılan ve 78'inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumu'na verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumu'na yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanun'un geçici 20'nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir." kurallarına yer verilmiştir.
16/08/2014 tarih ve 29090 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 5. maddesiyle değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28. maddesinde, "İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanunu'nda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426).
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumu'nun, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.
Dava konusu kuralın, 25/12/2013 tarih ve 28862 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 3. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’ne eklenen 78.28. maddesine karşı açılan davada, Dairemizin 09/06/2014 tarih ve E:2014/481 sayılı yürütmenin durdurulması kararı üzerine düzenlendiği görülmüştür. Söz konusu yürütmenin durdurulması kararında; "Uyuşmazlığa konu düzenlemeyle; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca zorunlu olarak çalıştırılacak olan engelli işçilerin Hazine tarafından karşılanacak olan sigorta primine ait işveren hissesi tutarının, isteklilerce asgari işçilik maliyetinden düşülerek teklif bedelinin belirlenmesinin önüne geçilmesi; öte yandan, olağan işçilik bedelleri (Tebliğ'de asgari işçilik maliyetini oluşturduğu belirtilen giderler) üzerinden sunduğu teklifle ihaleyi kazanarak sözleşme imzalayan yükleniciden, engelli işçi çalıştırması durumunda, anılan işçilere ilişkin olarak Hazine tarafından karşılanacak olan sigorta primine ait işveren hissesi tutarının, gerçekte yüklenici tarafından yapılmayan bir gider olduğundan fazla ödeme yapılmasının engellenmesi gerektiği gerekçesiyle yüklenicinin hakedişinden kesilmesi öngörülmektedir...
Uyuşmazlık, iptal istemine konu düzenlemede yer alan, tekliflerin olağan işçilik bedelleri üzerinden hesaplanması gerektiği kuralı açısından ele alındığında;
4857 sayılı İş Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, bu zorunluluğa uyulmamasının idari para cezası verilmesini gerektirdiği, diğer taraftan, işverenlerin çalıştırmakla yükümlü oldukları yüzde üç oranındaki engelli işçilerin sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının Hazine'ce karşılanacağı, başka bir anlatımla, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerini kazanarak işi yüklenenlerce yapılacak bir gider kalemi niteliği bulunan ve bu nedenle asgari işçilik maliyetine dâhil olan işveren sigorta priminin engelli işçilerle ilgili olan kısmının yükleniciden tahsil edilmeyeceği, bunun, engelli işçi çalıştırılmasını teşvik etmeye yönelik olarak özel sektör işverenlerine tanınan bir imkân olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda; engelli işçiler için yapılan Hazine yardımı düşülerek teklif fiyatı belirlenmesininin üst hukuk normlarıyla engellenmediği de dikkate alındığında, İş Kanunu'yla getirilen söz konusu teşvik bedelinin elde edilmesinden isteğe bağlı olarak vazgeçilmesinin engellenmesi ve yükleniciler için maliyet unsuru olmaktan çıkan sigorta primine ilişkin tutarın teklif fiyatına yansıtılmasının zorunlu tutulması suretiyle ihalelerde teklif verme özgürlüğüne müdahale edildiği sonucuna varılmakla dava konusu düzenlemenin anılan kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Dava konusu maddenin ikinci cümlesinde yer alan, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarının idarece yüklenicinin hakedişinden kesileceğine ilişkin kurala gelince;
Yukarıda yer verilen tespitler ışığında engelli işçiler için yapılan Hazine yardımı isteklilerce yapılacak bir gider olmadığından, teklif edilen fiyatın oluşturulmasında anılan tutar düşülerek bir hesaplama yapılmak suretiyle isteklilerin avantajlı duruma gelmelerinde mevzuata aykırı bir yön bulunmamakla beraber; anılan yöntemi tercih etmeyen ve teklifini olağan işçilik maliyeti üzerinden hesaplayan isteklilerin ihale sonucunda işin yüklenicisi sıfatını kazanmaları hâlinde, kural olarak, sözleşme bedelinin tamamının idarece yükleniciye ödenmesi gerekmekte olup; bu kapsamda, kanunen işverenlere tanınan teşviğin düzenleyici işlemle ortadan kaldırılamayacağı, aksi kabulün, ilgililere engelli işçi çalıştırılması hâlinde teşvik sağlayan üst hukuk normunu anlamsız kılacağı, anılan tutarın yükleniciye ödenmesinin fazla ödeme kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varıldığından dava konusu düzenlemenin bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır." gerekçesine yer verildiği görülmüş olup, Dairemizin 11/02/2020 tarih ve E:2014/481, K:2020/395 sayılı kararıyla da davanın reddine karar verilmiştir.
Dairemiz kararından da anlaşıldığı üzere, 4857 sayılı Kanun'un 30. maddesi gereğince % 3 oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, özel sektör işverenine ait olan prim miktarının anılan madde kapsamında çalıştırılan engelli işçiler bakımından Hazine tarafından karşılandığı, engelli işçiler için yapılan Hazine yardımı düşülerek teklif fiyatı belirlenmesinin üst hukuk kurallarıyla engellenmediği ve söz konusu sigorta primi dikkate alınmadan teklif fiyatı oluşturulmasının teklif verme özgürlüğüne müdahale anlamına geleceği açıktır. Bu bakımdan, dava konusu kuralda, isteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde, 4857 sayılı Kanun'da belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilerek, bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacağı kurala bağlanmış ve idareler tarafından İş Kanunu'nda belirtilen asgari oranın üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılmasının da mümkün olduğu belirtilerek istekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedellerinin oluşturulacağı, ilgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümlerin saklı olduğuna ilişkin kurallara yer verilmiştir.
Davacı tarafından, kamu sektörü işverenlerinin çalıştıracakları engelli işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarı bulunmadığından, dava konusu kural uyarınca işçilik maliyeti ve dolayısıyla oluşturacakları teklif bedellerinin diğer isteklilerden daha yüksek olacağı ileri sürülmüşse de, özel ve kamu sektörü arasında ortaya çıkan bu farkın 4857 sayılı Kanun'un 30. maddesinin 6. fıkrası ve buna dayanılarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü Prim Tahsilat Dairesi Başkanlığı'nca hazırlanan 2008-77 sayılı Genelge'den kaynaklandığı, bu kurallara göre yalnızca özel sektör işverenlerince çalıştırılan engelli sigortalılarından dolayı sigorta primi işveren hissesi teşvikinden yararlanılmasının söz konusu olduğu, kamu iş yerlerinde çalıştırılan engelli sigortalılar için söz konusu prim teşvikinden yararlanılmasına imkân bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ihale mevzuatı çerçevesinde 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan ilkeler de dikkate alındığında dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddi gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 10/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.