Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/4723 E. , 2020/3004 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/4723
Karar No:2020/3004
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İletişim Ajansı A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Kurul) tarafından 02/07/2013 tarihinde 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun ve ilgili yönetmelik hükümleri uyarınca açık teklif usulüyle gerçekleştirilen "Malatya İline Yönelik 7 Adet Standart Çözünürlüklü Yayın Tekniği İle Genel Türde Yayın Lisansı Sıralama İhalesi"nin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihalede davacı şirketin 256.000,00-TL bedelle altıncı sırada yer aldığı, ihaleye katılan … Yayın Paz. ve Rek. AŞ'nin asgari ödenmiş sermaye bakımından ilgili mevzuat hükümleri uyarınca sahip olması gereken şartı taşımadığı, bu husus dikkate alınmadığı için anılan şirkete ihaleye katılma hakkı tanındığı, anılan şirket tarafından ihaleye 256.000,00-TL teklif sunulması ve bu bedelin de en düşük 3. teklif olması nedeniyle, normal şartlar altında en düşük meblağın 80.000,00-TL olarak belirlenmesi gerekirken, daha yüksek meblağ üzerinden teklif sunmak zorunda kalındığı belirtilerek ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı,
Davacı şirketin dava konusu ihaleye katılarak teklif verdiği, teklifinin 256.000,00-TL bedelle altıncı sırada yer aldığı, ihalenin mevzuatta belirtilen usule uygun olarak gerçekleştirildiği, bu itibarla dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yeterlik belgesi verilmesi için gerekli şartların oluşmadığı, son başvuru tarihi olan 16/01/2013 tarihinde … Basın Yayın Paz. ve Reklamcılık A.Ş.'nin gerekli ön şartı taşımadığı, dolayısıyla anılan şirkete yeterlik belgesi verilme imkânının bulunmadığı, şirket tarafından ihaleye başvuru sürecinde sermaye artırımı yapıldığı, son başvuru tarihinde şirketin asgari ödenmiş sermaye miktarı şartını gerçekleştiremediği, ihaleye giriş şartı olan yetki belgesinin verilmesinin açık bir şekilde hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının ihalede 6. sırada yer aldığı, hukukî olarak hiçbir hak kaybı bulunmadığı, … Basın Yayın Paz. ve Rek. A.Ş.'nin asgari ödenmiş sermayesinin lisans başvurusu için yeterli olduğu, süresi içerisinde tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğinin tespit edildiği, anılan şirketin ihalede 8. sırada yer alarak kapsam dışında kaldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
(03/06/2013 tarih ve 28666 sayılı Resmî Gazete'de ilan edilen sıralama ihalelerinin iptali istemiyle açılan dava dosyalarının birlikte incelenmesinden) "Karasal Sayısal Televizyon Frekans Planı" konulu, 20/11/2012 tarih ve 2012/63-16 sayılı Kurul kararıyla her bölge için 4 bölgesel, her il için 7 yerel televizyon yayın lisansı verileceği öngörülmüş, 05/12/2012 tarih ve 2012/66-8 sayılı Kurul kararıyla ise ihale için yeterlilik belgesi verileceği kararlaştırılmıştır.
Yeterlilik belgesi verileceğine ilişkin karar ile "Karasal Sayısal Televizyon Yayın Lisansı Başvuru İlanı" 17/12/2012 tarih ve 28500 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Ardından ihaleye katılacaklara yeterlilik belgesi verilmiş ve yeterlilik belgesi alanlar belirlendikten sonra 15/05/2013 tarih ve 2013/30-7 sayılı Kurul kararıyla Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Yerel (T3) Karasal Sayısal Yayın Lisansı Sıralama İhalesi Şartnamesi kabul edilerek 03/06/2013 tarih ve 28666 sayılı Resmî Gazete'de ilan edilmiştir.
Malatya ili için karasal sayısal televizyon yayın lisansı verilmesi amacıyla 02/07/2013 tarihinde ihale gerçekleştirilmiş, ihaleye katılan davacı şirket ihalede altıncı sırada yer almıştır.
Bunun üzerine davacı tarafından ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde, "Multipleks: Çok sayıda karasal yayın hizmetinin bir veya birden çok sinyal hâline gelecek şekilde birleştirilmesi yöntemini"; (hh) bendinde, "Yayın lisansı: Medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, bu Kanun ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmelik ve diğer düzenlemelerde belirtilen şartları haiz oldukları takdirde kablo, uydu, karasal ve benzeri ortamlardan her türlü teknoloji ile yayın yapabilmeleri için her bir yayın türü, tekniği ve ortamına ilişkin olarak ayrı ayrı olmak üzere Üst Kurulca verilen izin belgesini" ifade ettiği belirtilmiş;
26. maddesinin birinci fıkrasında, "Üst Kurul, millî frekans planında karasal radyo ve televizyon yayınları için 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 36. maddesine göre Üst Kurula tahsis edilen frekans bantları çerçevesinde televizyon kanal ve radyo frekans planlamalarını yapar veya yaptırır. Frekans planlarında ulusal, bölgesel ve yerel karasal yayın ağlarının sayıları ve türleri ile sayısal yayınlar için multipleks sayıları belirlenir"; ikinci fıkrasında, "Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu, karasal ortamdan gerçekleştireceği yayın hizmetlerinin sayısını ve kapsama alanlarını Üst Kurula bildirir. Bu taleplerin hangi oranda karşılanacağına frekans planları çerçevesinde Üst Kurulca karar verilir. Karasal televizyon ve karasal radyo yayınları için uygun görülen kanal ve frekanslar ile karasal sayısal yayınlar için bir multipleksten az olmamak üzere uygun görülen sayıda multipleks kapasitesi, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumuna tahsis edilir. Türkiye Radyo-Televizyon Kurumuna tahsis edilen frekans ve multipleks kapasitesi ile en az dört karasal televizyon ve dört karasal radyo yayını yapılır. Tahsis tarihinden itibaren iki yıl içinde kullanılmayan veya kullanımına son verilen kanal, frekans ve multipleks Üst Kurul tarafından yeniden değerlendirilir. Tahsisten sonra, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunun ilave karasal yayın ihtiyacının ortaya çıkması hâlinde, kapasite imkânları ölçüsünde bu husus da yukarıdaki çerçevede değerlendirilir."; dördüncü fıkrasında, "Sıralama ihalesine, radyo ve televizyon yayın şirketi olarak kurulan, radyo ve televizyon yayıncılık alanında en az bir yıl faaliyette bulunan, ihale şartnamesinde belirtilen ön şartları yerine getiren ve Üst Kuruldan ihaleye girmek için yeterlilik belgesi alan medya hizmet sağlayıcı kuruluşlar katılabilir."; dokuzuncu fıkrasında, "Frekans planlarının uygulanmasına, karasal sayısal yayına geçiş ve sıralama ihalesine ilişkin usul ve esaslar Üst Kurul tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." kuralına yer verilmiş;
"Görev ve Yetkiler" başlıklı 37. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Yayın hizmetleri alanında ifade ve haber alma özgürlüğünün, düşünce çeşitliliğinin, Rekabet Kurumunun görev ve yetkileri saklı kalmak kaydıyla rekabet ortamının ve çoğulculuğun güvence altına alınması, yoğunlaşmanın önlenmesi ve kamu menfaatinin korunması amacıyla gerekli tedbirleri almak"; (b) bendinde, "Millî frekans planında karasal radyo ve televizyon yayınları için 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu hükümlerine göre Üst Kurula tahsis edilen frekans bantları çerçevesinde televizyon kanal ve radyo frekans planlamalarını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak"; (c) bendinde, "Medya hizmet sağlayıcı kuruluşların yayın lisansı talebinde bulunabilmeleri için gerekli idarî, malî ve teknik şartları belirlemek ve bu kuruluşlardan şartları sağlayanlara yayın lisansı vermek, denetlemek ve gerektiğinde iptal etmek"; (m) bendinde, "Görev alanına giren konularla ilgili ikincil düzenlemeleri yapmak"; (y) bendinde, "Mevzuatla verilen diğer görevleri yapmak" Üst Kurul'un görev ve yetkileri arasında sayılmış;
Geçici 4. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Bu Kanun'un yayımı tarihinden itibaren en geç iki yıl içinde Üst Kurulca karasal yayın lisanslarının verilmesi amacıyla sayısal televizyon multipleks kapasitesi sıralama ihalesi yapılır." kuralı yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, Kurul'a frekans bantları çerçevesinde televizyon kanal ve radyo frekans planlamalarını yapma veya yaptırma, frekans planlarında ulusal, bölgesel ve yerel karasal yayın ağlarının sayıları ve türleri ile sayısal yayınlar için multipleks sayıları belirleme ve frekans planlarının uygulanmasına, karasal sayısal yayına geçiş ve sıralama ihalesine ilişkin usul ve esasları çıkarılacak yönetmelikle belirleme konularında yetki verildiği, Kurul’un bu yetkisini, kendisine bir amaç olarak yüklenilen ve 6112 sayılı Kanun’un 37. maddesinin (a) bendinde ifadesini bulan “ifade ve haber alma özgürlüğü, düşünce çeşitliliği, rekabet ortamı ve çoğulculuğun güvence altına alınması, yoğunlaşmanın önlenmesi ve kamu menfaatinin korunması” görevi doğrultusunda kullanması gerektiği, başka bir anlatımla, rekabeti, güvenirliği ve çoğulculuğu önleyici, kamunun zararına sınırlamalarda ve düzenlemelerde bulunamayacağı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığa konu ihalede 20/11/2012 tarih ve 2012/63-16 sayılı Kurul kararıyla her bölge için 4 bölgesel, her il için 7 yerel televizyon yayın lisansı verileceği öngörülmüş, 05/12/2012 tarih ve 2012/66-8 sayılı Kurul kararıyla, ihale için yeterlilik belgesi verileceği kararlaştırılarak bu karar ile ihale ilanı 17/12/2012 tarih ve 28500 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandıktan sonra ihaleye katılacaklara yeterlilik belgesi verilmiş ve yeterlilik belgesi alanlar belirlendikten sonra 15/05/2013 tarih ve 2013/30-7 sayılı Kurul kararıyla Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Yerel (T3) Karasal Sayısal Yayın Lisansı Sıralama İhalesi Şartnamesi kabul edilerek 03/06/2013 tarih ve 28666 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildikten sonra sıralama ihaleleri gerçekleştirilmiştir.
Bu durumda, 6112 sayılı Kanun'un 26. maddesinin dördüncü fıkrasında, öncelikle ihale şartnamesinin ilan edileceği, ilan edilen ihale şartnamesine göre de yeterlilik belgeleri verilerek ihale başvurularının kabul edileceğinin kurala bağlandığı, öte yandan, ihalelerde genel ilkeler olarak kabul edilen açıklık, güvenirlik, şeffaflık ve rekabet ilkelerinin gereği olarak da öncelikle ihale şartnamesinin hazırlanması ve şartname uyarınca başvuruların alınmasının esas olduğu, aktarılan mevzuat uyarınca ihaleye sadece yeterlilik belgesini alacakların katılabileceğinin kurala bağlandığı dikkate alındığında, dava konusu ihalede önce ihaleye katılacaklar belirlenerek, sonra belirlenen bu kişilere yönelik olarak ihale şartnamesinin hazırlanmasının açıklık, güvenirlik, şeffaflık ve rekabet ilkelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 04/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.