Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/4764 E. , 2021/1137 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2014/4764
Karar No : 2021/1137
DAVACI : … Rüzgâr Enerjisi Santrali Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
İmtiyaz Sözleşmesi uyarınca tarifenin düzeltilerek eksik ödenen tarife bedellerinin kendilerine ödenmesi ve düzeltilen tarife hesabı esaslarına göre ödeme yapılması için davalı idareye yapılan başvuru sonucunda "2013 yılını kapsayan 16. yılı işletme yılı tarifesinin 4,428 cent/kWh olarak" onaylandığına dair Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Tarife eskalasyonunda, imtiyaz sözleşmesinde sigorta giderlerinin gerçekleşen değer üzerinden ödenmesi öngörülmüşken ticaret paket sigortalarının dikkate alınmadığı, davacının 15 yıl boyunca ödemiş olduğu sigorta bedelleri toplamı 643.406,29-ABD doları iken idare tarafından 529.180,00-ABD doları tutar dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, sözleşmeye konu tesisin işletmeye geçiş tarihinin 28/11/1998 olmasına karşın 1998 yılının 1. yıl olarak alındığı, eskalasyonun her yıl kasım ayı rakamları dikkate alınarak yapılması gerekirken Bakanlık tarafından ilk yılın eskalasyon değerinin "1" olarak alındığı, vergiler açısından yatırım indiriminin kaldırılmasına ve stopajın %16,5’ten %19,8’e yükselmesine karşın eski veriler uyarınca hesaplama yapıldığı, Bakanlığa 15 yıllık eskalasyon yapılmasına ilişkin başvuru yapılmasına karşın Bakanlıkça yalnızca içinde bulundukları yıl için eskalasyon yapıldığı, sözleşme ekinde yer alan tablo ile revize tablonun birbirini tutmadığı, diğer şirketler ile müzakare yolu ile tarife revizyonuna gidilirken kendilerine nasıl yapıldığı belli olmayan bir eskalasyonun yapıldığı, diğer şirketlerin dosyalarının istenmesi hâlinde bunun ortaya çıkacağı, diğer firmaların revizyonlarının gerçekleşen değerler üzerinden yapılırken kendilerinin taahhüt edilen değer üzerinden revizyona tâbi tutuldukları, şirketlerinin kâr değil zarar ettiği, oysa sözleşme gereği elde etmesi gereken kârın belli olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Hesaplamaya dâhil edilecek sigortalar için Hazine Müsteşarlığı’ndan görüş alındığı ve bu kapsamda beyan edilen sigorta bedellerinin hesaplamaya yansıtıldığı, eskalasyonun Sözleşme'nin 20. maddesine göre yapıldığı, eskalasyonun amacının yatırımın değerinin korunması olduğu, bu nedenle ilk işletme yılında henüz bir değer kaybı yaşanmadığından ilk eskalasyon değerinin "1" olarak alındığı, hesaplamaya dâhil edilen vergiler açısından davacı tarafından beyan edilen vergilerin esas alındığı, gerçekleşen vergi kurumlar vergisi olarak dikkate alındığından stopaj değerinin sıfır kabul edildiği, davacının başvurusu üzerine tarifede tüm dönemler için gerekli eskalasyon miktarı hesaplanarak bunun mevcut yıla yansıtıldığı, 2013 yılı için yalnızca işletme giderleri için değil sigorta ve vergiler açısından da revizon yapıldığından tabloların birbirini tutmamasının normal olduğu, revizyon çalışmalarının şirketin bilgisi dâhilinde yapıldığı, hesaplamanın sözleşmeye uygun yapıldığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …NIN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava; davacı şirketin tarifesinin düzeltilerek eksik ödenen tarife bedellerinin kendilerine ödenmesi ve düzeltilen tarife hesabı esaslarına göre ödeme yapılması için davalı idareye yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanunun 9. maddesinde; "Enerji tarifeleri, görevli şirketin teklifi ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının onayı ile yürürlüğe girer. Tarifelerin tespitinde, yıllık işletme, bakım ve onarım giderleri, faiz ve kur farkı garantisi verilmemiş ise kur farkları, teknik ve sermaye amortismanları,... diğer masraf ve harcamalar ile ortaklara dağıtılacak makûl bir temettü için gerekli gelirin uygulanması esas alınır. Görevli şirketler ile üretilen elektriğin satılacağı kurum ve şirketler arasında bu satışların miktar ve şartlarını tanzim eden ve bir yıldan fazla süreli olabilen sözleşmeler yapılması ve bu sözleşmelere tarifeler ile ilgili özel hükümler konulması; Bakanlar Kurulu kararı ile mümkündür." hükmü yer almaktadır.
Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketi ve Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi Üretim Tesisi Kurma ve İşletme İzni Verilmesi Esaslarını Belirleyen Yönetmelik'in "Tarife" başlıklı 8. maddesinde ise, üretim şirketlerinin elektrik enerjisi satış tarifelerinin bu maddenin (b) bendindeki esaslar göz önüne alınarak adı geçen şirketlerce düzenleneceği, Bakanlıkça onaylandıktan sonra yürürlüğe gireceği, (b) bendinde; tarifenin tespitinde; işletme ve bakım giderleri (yakıt, malzeme, personel, vergi, amortisman, diğer giderler), yatırımlar için ödenen faiz ve kur farkları, sermayenin yeniden değerlendirilmesi, piyasa şartlarına göre makûl bir temettü verilmesi, Türkiye Elektrik Kurumunun benzer tesislerden aldığı fiyatlar, bu oranlar gerektiğinde Bakanlar Kurulu Kararı ile değiştirilmek kaydıyla, hidroelektrik santrallar için % 10, termik santrallar için % 5 oranında ayrılacak ve satış bedelinden tenzil edilerek TEK veya görevli şirket tarafından Kamu Ortaklığı Fonu'na yatırılacak Kamu Ortaklığı Fonu payı ve kanuni ihtiyatların göz önünde bulundurulacağı kurala bağlanmıştır.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 3096 sayılı Kanun ile bu Kanun uygulanması amacıyla yayımlanan Yönetmelik hükümleri uyarınca ... Bakanlığı ile davacı şirket arasında, İzmir İli, ... İlçesi sınırları içerisinde tesis edilen 7.2. MW kurulu gücündeki Alaçatı Rüzgar Enerji Santralına ilişkin imtiyaz sözleşmesinin 30/07/1998 tarihinde imzalandığı, tesisin inşası tamamlanarak 28/11/1998 tarihinde ticari işletmeye geçildiği, davacı şirket tarafından, 24/09/2013 tarihli dilekçe ile, sözleşmenin 20. maddesine istinaden Proforma Gelir-Gider Tablosu ve Proforma Nakit Akış Tablosunun şirketin ticari işletmeye geçmiş olduğu tarihten bu yana eskale edilmediği belirtilerek, eksik ödenen tarife bedellerinin şirkete ödenmesi ve düzeltilen tarife hesaplarına göre ödemenin yapılması istemiyle idareye başvuruda bulunulduğu, istemin dava konusu ... tarihli işlemle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, 3096 sayılı Kanunun 9. maddesi ve ilgili Yönetmelikle belirlenmiş bulunan kriterler doğrultusunda davalı idare tarafından gerekli tarife revizyonlarının yapıldığı ve yapılan tarife uygulamalarının sözleşme kapsamında olduğu anlaşıldığından, davacı şirket tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 3096 sayılı Kanun uyarınca İzmir ili, Alaçatı ilçesi sınırları içerisinde tesis edilen 7.2. MW kurulu gücündeki Alaçatı Rüzgar Enerji Santralı'na ilişkin 30/07/1998 tarihinde ticari işletme tarihinden itibaren 20 yıl süreli imtiyaz sözleşmesi imzalanmıştır. Tesisin inşası tamamlanarak 28/11/1998 tarihinde ticari işletmeye geçilmiştir.
Davacı şirket tarafından 24/09/2013 tarihli dilekçe ile, sözleşmenin 20. maddesine istinaden Proforma Gelir-Gider Tablosu ve Proforma Nakit Akış Tablosu'nun şirketin ticari işletmeye geçmiş olduğu tarihten bu yana eskale edilmediği belirtilerek, eksik ödenen tarife bedellerinin şirkete ödenmesi ve düzeltilen tarife hesaplarına göre ödemenin yapılması istemiyle idareye başvuruda bulunulmuştur. Başvuru üzerine, davacı şirkete … tarih ve … sayılı işlem ile "2013 yılını kapsayan 16. yılı işletme yılı tarifesinin 4,428 cent/kWh olarak" onaylandığı bildirilmiştir. Davacı şirket tarafından 28/08/2014 tarihli başvuru ile, anılan işleme itiraz edilmesi sonrasında Bakanlık tarafından ... tarih ve ... sayılı yazı ile itirazın reddi üzerine revize işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Dairemizin 10/12/2020 tarih ve E:2014/4764 sayılı ara kararına davalı idare tarafından verilen cevapta sunulan … tarih ve … sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü yazısında, dava konusu işlem tesis edilirken 2013 tarifesi hesap döneminde davacı tarafından vergi ve sigortaya ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı için bir sonraki dönem revize edilmek üzere vergi ve sigorta kalemlerinin "sıfır" olarak alındığı, bir sonraki tarife döneminde gerçekleşen vergi ve sigorta bedelleri ilave edilerek 2013 yılı tarifesinin 4,528 cent/kWh olarak … tarih ve … sayılı Makam Olur'u ile tekrar revize edildiğinin belirtildiği görülmekle birlikte, ikinci revize işlemle birlikte taraflar arasında dava konusu işleme ilişkin uyuşmazlık noktalarının giderilmediği; öte yandan, taraflar arasındaki imtiyaz sözleşmesinin … tarih ve … sayılı Bakanlık Olur'u feshedildiği, anılan işleme, Dairemizin 2018/2366 esasına kayden iptal davası açıldığı görülmekle birlikte dava konusu işlemin iptalini talep etmekte davacının hukukî yararının devam ettiği görüldüğünden esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun'un 4. maddesinde, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın, Devlet Planlama Teşkilatı'nın, olumlu görüşünü almak suretiyle sadece elektrik üretmek amacı ile kurulacak sermaye şirketlerine, elektrik üretimi yapacak tesisi kurma ve tesisi işletme müsaadesi verebileceği; bu tesiste üretilecek elektrik enerjisinin, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nca tespit olunacak tarifeye göre bölgelerinde Türkiye Elektrik Kurumu'na veya o bölgede faaliyet gösteren görevli şirkete satılacağı kurala bağlanmış; 9. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan hâlinde, "Enerji tarifeleri, görevli şirketin teklifi ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın onayı ile yürürlüğe girer. Tarifelerin tespitinde, yıllık işletme, bakım ve onarım giderleri, faiz ve kur farkı garantisi verilmemiş ise kur farkları, teknik ve sermaye amortismanları,... diğer masraf ve harcamalar ile ortaklara dağıtılacak makul bir temettü için gerekli gelirin uygulanması esas alınır. Görevli şirketler ile üretilen elektriğin satılacağı kurum ve şirketler arasında bu satışların miktar ve şartlarını tanzim eden ve bir yıldan fazla süreli olabilen sözleşmeler yapılması ve bu sözleşmelere tarifeler ile ilgili özel hükümler konulması; Bakanlar Kurulu kararı ile mümkündür." kuralı yer almıştır.
İdari İşler Kurulu'nun 02/07/1998 tarih ve E:1998/100, K:1998/106 sayılı kararı ile uygun görülen ve taraflar arasında 30/07/1998 tarihinde imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Mevzuat ve teşvik tedbirleri" başlıklı 10. maddesinde, "Bu Sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra mevzuatta ve teşvik tedbirlerinde meydana gelebilecek değişikliklerin tarafları etkileyen hükümleri, bu Sözleşmeye dâhil edilecektir. Mevzuat değişiklikleri nedeniyle oluşacak artış ve azalışlar tarifeye yansıtılacaktır."; "Sigorta" başlıklı 13. maddesinde, "Şirket, yatırım ve işletme dönemlerini kapsayacak şekilde tesisler için aşağıda belirtilen sigortaları yaptıracaktır.
a) Üçüncü şahıs mali mesuliyet sigortası,
b) Tesislerde meydana gelecek zarar ve ziyana karşı ikame değeri sigortası,
c) Ticari işletme tarihine kadar inşaat genel riziko (All risk) sigortası,
d) Nakliye için genel riziko (All Risk) sigortası,
e) Tabii afetler için genel riziko (All risk) sigortası,
Sigorta şirketinin seçiminde ve sigorta koşullarının belirlenmesinde Bakanlığın onayı alınacaktır. Sigortalar lehdarı Şirket olmak kaydıyla Bakanlık adına yaptırılacaktır.
Şirket yaptırılacak sigortaların Sözleşme süresince yürürlükte kalmasını sağlayacaktır.
Sigorta poliçesi ile sigorta primlerinin yatırıldığına ve sigorta poliçelerinin yenilendiğine dair belgeler, sigortanın yapıldığı veya yenilendiği tarihten itibaren bir ay içinde Bakanlığa teslim edilecektir.
Yatırım döneminde tahakkuk edecek sigorta masrafları toplam yatırım tutarına, işletme döneminde tahakkuk edecek sigorta masrafları da işletme ve bakım masraflarına dâhil edilmiştir.
Gerektiğinde Bakanlık onayı ile sigortaların kapsamı değiştirilebilir veya ek sigorta yaptırılabilir. Bu değişiklikten kaynaklanan prim artışları Şirket tarafından finanse edilecek ve meydana gelecek prim artış ve azalışları yatırım tutarına ve/veya tarifeye yansıtılacaktır.
Sözleşmenin herhangi bir nedenle sona ermesi hâlinde sigorta gelirleri Bakanlığa ait olacaktır."; "Enerji üretim programı" başlıklı 17. maddesinde, "Şirket, sözleşme süresi boyunca mücbir sebep hâlleri dışında her yıl en az 18.980.000 kWh (net) enerji üretmeyi taahhüt etmektedir.
Şirket elektrik enerjisi üretimini, ilgili kuruluşlar ile birlikte hazırlanacak yıllık işletme programlarına göre gerçekleştirecektir. Elektrik üretim planlamasında, Şirket tarafından garanti edilen yıllık enerji üretim değerinin altına düşülmemesi esastır. Programlarla ilgili ayrıntılar ve şirket tarafından garanti edilen yıllık üretimin gerçekleştirilememesi hâlinde (rüzgara bağlı olarak eksik üretim yapılması durumu hariç) uygulanacak cezaya veya enerjinin alınamaması durumuna ilişkin usul ve esaslar ESA'da yer alacaktır. Şirket TEDAŞ'a elektronik olarak tesis verilerine ulaşma imkanı vererek rüzgar verilerini ve üretim değerlerinin her an görülmesini sağlayacaktır.
TEDAŞ garanti edilen yıllık net enerji üretim miktarına ulaşıncaya kadar programa göre üretilen enerjiyi satın alacaktır. Fiilen üretilebilir durumda olup mücbir sebepler dışındaki nedenlerle alınamayan enerjinin bedeli TEDAŞ tarafından ödenecektir. TEDAŞ fazla üretim miktarını alıp almamakta serbesttir. Enerjinin ölçümü ve ödeme ile ilgili hususlar ESA'da yer alacaktır."; "Enerji satış tarifesi" başlıklı 20. maddesinde, "Şirket tarafından garanti edilen ve 17. maddede belirtilen yıllık üretim miktarına ilişkin enerji satış tarifesi aşağıdaki esaslara göre düzenlenecektir.
a) Yirmi yıllık işletme dönemi için ortalama tarife ABD Doları üzerinden 6,50 c/kWh'dır.
Yıllık tarife ödemeleri bu madde hükümleri çerçevesinde ve Ek-2'deki fon akış tablosunda 20 yıllık işletme süresi boyunca her yıl için belirlenen tarife değerine göre yapılacaktır.
b) Fon akış tablosunda belirlenen tarife değerleri, sadece aşağıda açıklanan esaslara göre revize edilecektir.
Ticari işletme tarihinden itibaren tarifenin sadece işletme giderleri kaleminin "işçilik-personel", "bakım-onarım masrafları", "idari giderler" ve "araç-bakım” kalemlerine tekabül eden kısmı "127.500 ABD Doları" (0.57 cent/kWh) ABD tüketici fiyatları genel endeks sayılarına (USA Consumer price all item index number) göre eskale edilecek; işletme giderleri içinde yer alan sigorta (42.400 ABD Doları) ve vergi, resim ve harçlar da (12.500 ABD Doları) gerçekleşen değerleri üzerinden tarifeye yansıtılacaktır.
Tesisin yenileme ve idame yatırım giderleri ve belirli dönemlerde yapılacak ana bakım giderleri tarifeye dâhil edilmiştir. Şirket tesisin yenileme ve idame yatırım giderleri için ayrıca tarife revizyonu talep etmeyecektir.
Ayrıca, her yıl tarife gelirlerinden yenileme yatımları için 50.000,00-ABD Doları fon olarak ayrılacak ve taraflarca mutabık kalınacak bir hesapta tutulacaktır. 20 yıllık Sözleşme süresi boyunca tutulacak bu fon Sözleşme süresi sonundaki yenileme yatırımları için kullanılacak ve Sözleşme süresi sonunda kalan miktar Bakanlığa devredilecektir.
c) Ödemelerle ilgili diğer hususlar ve ödemelerdeki gecikmelerle ilgili süre ve gecikme faizlerine ilişikin ayrıntılar ESA'da hükme bağlanacaktır." kurallarına yer verilmiştir.
DAVA KONUSU İŞLEMİN İNCELENMESİ:
Dairemizin 10/12/2020 tarih ve E:2014/4764 sayılı ara kararı ile davalı idareden, "(1) Dava konusu işlem ile 2013 yılını kapsayan 16. işletme yılı tarifesinin 4,428 cent/kWh olarak belirlenmesinde hesaplamanın nasıl yapıldığının, hesaplamanın tüm kalemleri (alt başlıklar hâlinde) gösterilecek şekilde açıklanmasının istenmesine, (2) Davacı tarafından on beş yıl boyunca ödemiş olduğu sigorta bedelleri toplamının 643.406,29 ABD doları iken idare tarafından 529.180,00 ABD doları tutar dikkate alınarak hesaplama yapıldığının iddia edildiği görüldüğünden, sigorta bedellerinden hangi tutarların hesaba dâhil ediliğinin ya da edilmediğinin açıklanmasının istenmesine, (3) Dava konusu işleme esas alınan davacının ödediğini beyan ettiği vergi miktarının ne olduğunun ve hesaplamaya nasıl alındığının sorulmasına, (4) Davalı idare tarafından, davacının başvurusu üzerine tarifede tüm dönemler için gerekli eskalasyon miktarı hesaplanarak bunun mevcut yıla yansıtıldığının savunulduğu görülmektedir. Davalı idarenin işbu savunmasına ilişkin hesaplamanın nasıl yapıldığının sorulmasına"; davacıdan ise, "(1) Davacı tarafından, yatırım indiriminin kaldırıldığı ve ödediği vergide değişiklikler olduğu iddia edilmekle birlikte, konuya ilişkin bilgi ve belgenin sunulmadığı görülmektedir. Davacıdan, ödediği vergide meydana gelen değişikliklerin karşılaştırmalı tablo olacak şekilde gösterilmesi" istenmiş, ara kararına davalı idare tarafından 25/12/2020 tarihinde kayıtlara giren dilekçe ile davacı tarafından ise 28/12/2020 tarihinde kayıtlara giren dilekçe ile cevap verilmiştir.
Dosyanın ve ara kararı cevaplarının incelenmesi sonucu uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için ikinci kez Dairemizin 29/12/2020 tarih ve E:2014/4764 sayılı ara kararı ile, "1- Davalı idare tarafından dosyaya sunulan ara kararı cevabı ve eklerinin bir örneğinin cevabını sunabilmesi için davacı şirkete tebliğine,
2- Davacı tarafından dosyaya sunulan ara kararı cevabı ve eklerinin bir örneğinin cevabını sunabilmesi için davalı idareye tebliğine,
3- Davalı idareden:
A) Bakılan davada iptali istenen … tarih ve … sayılı işlemde … Rüzgar Enerji Santrali'nin "2013 yılını kapsayan 16. yılı tarifesinin" 4,428 cent/kWh olarak onaylandığı belirtilmişken, davalı idare tarafından Dairemiz 10/12/2020 tarih ve E:2014/2764 sayılı ara kararına verilen cevapta sunulan, … tarih ve … sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü yazısında 2013 yılı tarifesinden 15. işletme yılı olarak bahsedilerek açıklama yapıldığı, yine aynı yazı içinde işletme tarife yıllarının Kasım 1998 - Kasım 1999 1. işletme yılı olarak kabulü ile diğer işletme yıllarının gösterildiği görülmektir. Öte yandan, davacı şirket tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan ve dava konusu işleme itiraz üzerine tesis edilmiş olan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü'nün bila tarih ve 7022 sayılı yazısında ilk işletme yılının İmtiyaz Sözleşmesi ekinde yer alan fon akış tablosu gereği 1998 yılı olarak alındığı, 2013 yılının ise 16. işletme yılı olduğunun belirtildiği görülmektedir. Bu durumda, dava konusu işlemde 2013 yılı 16. işletme yılı olarak belirtilmişken, 24/12/2020 tarih ve 413992 sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü yazısında 2013 yılı tarifesinden 15. işletme yılı olarak belirtilmesinin ve tarife işletme yıllarının "Kasım 1998 - Kasım 1999"dan başlayacak şekilde gösterilmesinin sebebinin sorulmasına, cevaba dayanak her türlü biligi ve belgenin istenilmesine,
B) Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü'nün bila tarih ve 7022 sayılı yazısında, ilk işletme yılı için güncelleme katsayısının 1 olarak alındığı, ikinci işletme yılı için 1999 yılı Kasım ayı ABD tüketici fiyat endeksi esas alınarak güncelleme katsayısının belirlendiği belirtilmişken, Dairemiz 10/12/2020 tarih ve E:2014/2764 sayılı ara kararına verilen cevapta sunulan … tarih ve … sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü yazısında ABD tüketici fiyat endeksinde Aralık ayında oluşan artış oranınına göre elde edilen güncelleme katsayısına göre güncelleme yapıldığının belirtildiği görülmektedir. Bu nedenle, uyuşmazlığa konu hesaplamada ABD tüketici fiyat endeksinde hangi ayda oluşan artış oranın kullanıldığının açıklanmasının istenilmesine,
C) Dairemiz 10/12/2020 tarih ve E:2014/2764 sayılı ara kararına verilen cevapta sunulan 24/12/2020 tarih ve 413992 sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü yazısında dava konusu işlem tesis edilirken 2013 tarifesi hesap döneminde davacı tarafından vergi ve sigortaya ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı için bir sonraki dönem revize edilmek üzere vergi ve sigorta kalemlerinin "sıfır" olarak alındığı, bir sonraki tarife döneminde gerçekleşen vergi ve sigorta bedelleri ilave edilerek 2013 yılı tarifesinin 4,528 cent/kWh olarak … tarih ve … sayılı Makam Olur'u ile revize edildiğinin beliriltildiği görülmektedir. Anılan Enerji İşleri Genel Müdürlüğü yazısının (3) no'lu paragrafında ise Bakanlığa iletilen Kurumlar Vergisi Beyannamesi ve/veya Tahakkuk fişlerinde yer alan tutarların ABD dolarına çevrilerek işletme giderlerine eklendiği ileri sürülmüştür. Davalı idare tarafından verilen savunma dilekçesinde ise Hazine Müsteşarlığı'nın vermiş olduğu … sayı ve … tarihli görüş uyarınca sigorta bedellerinin dava konusu işlemde hesaplamaya yansıtıldığı savunulmuştur. Bu nedenle, dava konusu işlem ile 4,428 cent/kWh olarak belirlenen 2013 yılı tarifesi hesaplamasında, vergi ve sigorta bedellerinin dikkate alınıp alınmadığının sorulmasına, tekrar revize edilerek 4,528 cent/kWh olarak hesaplanan 2013 yılı tarifesi hesaplamasında dikkate alınan vergi ve sigorta bedellerinin tutarlarının sorulmasına, önceki hesaplamada dikkate alınmış ise tekrar revize edilen 2013 yılı tarifene yansıtılan vergi ve sigorta bedelleri ile karşılaştırılarak tablo hâlinde ortaya konulmasının istenilmesine,
D) Sigorta bedellerine ilişkin olarak Hazine Müsteşarlığı'nın vermiş olduğu … sayı ve … tarihli görüşte ilgi tutulan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazının ve var ise eklerinin bir örneğinin istenilmesine,
4- Davacı şirketten:
A) Dairemiz 10/12/2020 tarih ve E:2014/2764 sayılı ara kararına verilen cevapta davacı şirket tarafından ödenen vergilere ilişkin olarak yalnızca kendileri tarafından hazırlanan "tabloların" sunulduğu, tablodaki verileri ortaya koyan belgelerin ise sunulmadığı görülmektedir. Anılan ara kararımızda da belirtildiği üzere, davacının ödenen vergilere ilişkin tabloda yer alan verileri ortaya koyan belgelerin de eklenmesi gerekmektedir. Bu nedenle, davacı şirketten ödeme yaptığı ve hesaplamada dikkate alınmadığını iddia ettiği vergi miktarlarının dayanak belgeleri ile birlikte istenmesine, bu belgelerin davalı idareye ne zaman sunulduğunun sorulmasına,
5- Taraflardan:
A) Davacı şirket tarafından ticari paket sigortalarının da güncelleme hesabına katılması gerektiği iddia edilirken, davalı idare tarafından Hazine Müsteşarlığı'nın vermiş olduğu 26552 sayı ve 25/08/2014 tarihli görüş uyarınca sigorta bedellerinin hesaplamaya yansıtıldığı, Dairemiz 10/12/2020 tarih ve E:2014/2764 sayılı ara kararına verilen cevapta sunulan … tarih ve … sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü yazısında ise ticari paket sigortasının hesaplamaya ilave edilmediğinin belirtildiği görülmektedir. Bu nedenle, taraflardan, hesaplamaya yansıtılmayan ticari paket sigortalarının poliçe içeriğinin sorulmasına, tutarlarının ayrıca ve açıkça gösterilmesinin istenmesine, davalı idareden neden hesaplamaya alınmaması gerektiğine ilişkin davacıdan ise neden hesaplamaya alınması gerektiğine ilişkin gerekçelerinin sorulmasına, verilecek cevabın hesaplamaya alınmayan her bir poliçeye ilişkin ayrı ayrı olacak şekilde gösterilmesinin istenilmesine" karar verilmiştir.
Dairemizin ikinci ara kararına verilen cevaplarla birlikte dava dosyası bir bütün olarak incelendiğinde, taraflar arasındaki uyuşmazlığın İmtiyaz Sözleşmesi uyarınca tarifenin hukuka uygun olarak revize edilip edilmediğine ilişkin olduğu görülmektedir.
İmtiyaz Sözleşmesi'nin 20. maddesinde, Sözleşme'nin 17. maddesinde belirtilen yıllık üretim miktarına ilişkin enerji satış tarifesinin esaslarına ilişkin kurallara yer verilmiş, Sözleşme Ek-2'deki fon akış tablosunda 20 yıllık işletme süresi boyunca her yıl için belirlenen tarife değerlerine göre ödeme yapılacağı kurala bağlanmış ve tarife değerlerinin hangi esaslara göre revize edileceği gösterilmiştir.
Uyuşmazlığın Sözleşme'nin 20. maddesinde belirtilen esaslara göre çözümleneceği açıktır. Buna göre,
1- Davacı şirket tarafından Bakanlıkça işletme yılının yanlış hesaplanarak ilk yılın eskalasyon değerinin "1" olarak alındığı ileri sürülmektedir. Dava konusu işlem incelendiğinde işlemde açıkça "2013 yılını kapsayan 16. işletme yılı tarifesi" şeklinde ifadeye yer verildiği, davacı şirket tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan ve dava konusu işleme itiraz üzerine tesis edilmiş olan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü'nün bila tarih ve … sayılı yazısında, ilk işletme yılının İmtiyaz Sözleşmesi ekinde yer alan fon akış tablosu gereği 1998 yılı olarak alındığı, 2013 yılının ise 16. işletme yılı olduğunun belirtildiği, öte yandan, davalı idare tarafından Dairemizin 10/12/2020 tarih ve E:2014/4764 sayılı ara kararına verilen cevapta sunulan, … tarih ve … sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü yazısında 2013 yılı tarifesinden 15. işletme yılı olarak bahsedilerek açıklama yapıldığı, yine aynı yazı içinde "Kasım 1998 - Kasım 1999" işletme yılı tarifesinin 1. işletme yılı olarak kabulü ile diğer işletme yıllarının gösterildiği görülmektir.
Dava konusu işlemde 2013 yılı 16. işletme yılı olarak belirtilmişken, … tarih ve … sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü yazısında 2013 yılı tarifesinden 15. işletme yılı olarak belirtilmesi ve tarife işletme yıllarının "Kasım 1998 - Kasım 1999"dan başlayacak şekilde gösterilmesinin sebebinin sorulmasına karar verilmesi sonrasında davalı idare tarafından verilen cevapta dava konusu işlemde yer verilen 16. işletme yılı ifadesine değinilmeden, İmtiyaz Sözleşmesi gereği işletme yıllarının 28 Kasım-27 Kasım zaman dilimini kapsadığı belirtilmiştir.
Bu durumda, dava konusu işlem ve işleme yapılan itiraz sonucu verilen cevap ile davalı idarenin savunması ve ara kararlara verilen cevaplar arasında çelişki bulunduğu da göz önüne alındığında, elektrik üretim santralinin işletmeye alındığı 28/11/1998 tarihinden itibaren başlayarak 28/11/1998-27/11/1999 tarihleri arası 1. işletme yılı olmak üzere sonraki her bir işletme yılı tespit edilmeksizin, 1998 takvim yılının 1. işletme yılı olarak alınıp 2013 takvim yılının da 16. işletme yılı olduğu kabulü ile yapılan revizyon işleminde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
2- Davacı şirketin sigorta bedellerinin eksik yansıtıldığı iddiasına karşılık, davalı idare tarafından verilen savunma dilekçesinde, Hazine Müsteşarlığı'nın vermiş olduğu … tarih ve … sayılı görüş uyarınca sigorta bedellerinin dava konusu işlemde hesaplamaya yansıtıldığı savunulmuştur. Dairemizin 10/12/2020 tarih ve E:2014/4764 sayılı ara kararı ile davacı tarafından on beş yıl boyunca ödemiş olduğu sigorta bedelleri toplamının 643.406,29-ABD doları iken idare tarafından 529.180,00-ABD doları tutar dikkate alınarak hesaplama yapıldığı iddia edildiğinden, sigorta bedellerinden hangi tutarların hesaba dâhil edildiğinin ya da edilmediğinin açıklanması istenmiş, ara kararına verilen cevapta sunulan … tarih ve … sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü yazısında, dava konusu işlem tesis edilirken 2013 tarifesi hesap döneminde davacı tarafından vergi ve sigortaya ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı için bir sonraki dönem revize edilmek üzere vergi ve sigorta kalemlerinin "sıfır" olarak alındığı, bir sonraki tarife döneminde gerçekleşen vergi ve sigorta bedelleri ilave edilerek 2013 yılı tarifesinin 4,528 cent/kWh olarak … tarih ve … sayılı Makam Olur'u ile revize edildiği, ayrıca ticarî paket sigortalarının tarife revizyonuna yansıtılmadığı ileri sürülmüştür. Bu nedenle, Dairemizin 29/12/2020 tarihli ikinci ara kararı ile davalı idareden, "dava konusu işlem ile 4,428 cent/kWh olarak belirlenen 2013 yılı tarifesi hesaplamasında, vergi ve sigorta bedellerinin dikkate alınıp alınmadığının sorulmasına, tekrar revize edilerek 4,528 cent/kWh olarak hesaplanan 2013 yılı tarifesi hesaplamasında dikkate alınan vergi ve sigorta bedellerinin tutarlarının sorulmasına, önceki hesaplamada dikkate alınmış ise tekrar revize edilen 2013 yılı tarifesine yansıtılan vergi ve sigorta bedelleri ile karşılaştırılarak tablo hâlinde ortaya konulmasının istenilmesine, sigorta bedellerine ilişkin olarak Hazine Müsteşarlığı'nın vermiş olduğu … sayı ve … tarihli görüşte ilgi tutulan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazının ve var ise eklerinin bir örneğinin istenilmesine" karar verilmiştir.
Davalı idare tarafından 02/03/2021 tarihinde kayıtlara giren dilekçe ile ikinci ara kararına verilen cevapta, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısına arşivlerinde rastlanılamadığı belirtilmiş, hesaplamaya dâhil edilen sigortaları göstermek üzere ise, daha önce savunma ekinde dosyaya sunulan Hazine Müsteşarlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı ile eki gönderilmiştir.
Hazine Müsteşarlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı ile ekinden, davacının ticarî paket sigorta poliçesi başlığı taşıyan ancak davacının iddiasına göre poliçe içeriği İmtiyaz Sözleşmesi ile uygun poliçelerin revize tarife hesabına yansıtılıp yansıtılmadığı anlaşılamamıştır.
Taraflar arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Sigorta" başlıklı 13. maddesinde davacının hangi sigortaları yaptırması gerektiği açıkça belirtilmiş, Sözleşme'nin 20. maddesinde, işletme giderleri içinde yer alan sigorta giderlerinin gerçekleşen değerleri üzerinden tarifeye yansıtılacağı kurala bağlanmıştır. Davalı idare, öncelikle Hazine Müsteşarlığı'nın görüşü doğrultusunda sigorta bedellerinin hesaplamaya dâhil edildiğini ileri sürmüş, sonrasında dava konusu işlemin tesisinde sigortaya ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı için bir sonraki dönem revize edilmek üzere vergi ve sigorta kalemlerinin "sıfır" olarak alındığını ileri sürmüş, sonra aynı yazıda ticarî paket sigorta poliçesi başlıklı sigortalarını Sözleşme'ye uygun olmadıkları gerekçesi ile revizyon hesabına katmadığını ileri sürmüştür.
Bu durumda, İmtiyaz Sözleşmesi'nin açık hükmü gereği davacının yaptırması zorunlu sigorta bedellerinin gerçekleştiği şekilde revizyon hesabına yansıtılması gerektiği göz önüne alındığında, davacı tarafından yaptırıldığı ileri sürülen poliçelerin, başlığından ziyade içerikleri incelenerek İmtiyaz Sözleşmesi kapsamında ve Sözleşme'de belirtilen usûle uygun olarak yaptırılıp yaptırılmadığı ve revizyon hesabına dâhil edilmesi gereken bir poliçe olup olmadığı açık bir şekilde ortaya konularak işlem tesis edilmesi gerekirken sigorta bedellerine ilişkin çelişkili gerekçelerle tesis edilen işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
3- Davacı şirket tarafından ödediği vergilerin revizyon hesabına yansıtılmadığı, yatırım indirimi kaldırılmasına ve stopajın %16,5’ten %19,8’e yükselmesine karşın eski veriler uyarınca hesaplama yapıldığı ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından verilen savunma dilekçesinde verginin "0" alındığı belirtilmiş, sonrasında Dairemizin 10/12/2020 tarih ve E:2014/4764 sayılı ara kararına verilen cevapta sunulan … tarih ve … sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü yazısında, dava konusu işlem tesis edilirken 2013 tarifesi hesap döneminde davacı tarafından vergi ve sigortaya ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı için bir sonraki dönem revize edilmek üzere vergi ve sigorta kalemlerinin "sıfır" olarak alındığı, bir sonraki tarife döneminde gerçekleşen vergi ve sigorta bedelleri ilave edilerek 2013 yılı tarifesinin 4,528 cent/kWh olarak … tarih ve … sayılı Makam Olur'u ile revize edildiğinin belirtildiği, öte yandan, Bakanlığa iletilen beyannameler üzerinden işletme giderlerine yansıtıldığı, ancak söz konusu tutarların ödendiğine ilişkin "alındı makbuzlarının ellerinde olmadığının" belirtildiği görülmektedir.
Bu durumda, İmtiyaz Sözleşmesi'ne göre, gerçekleşen vergiler tarifeye gerçekleşen değerleri üzerinden yansıtılacağından, davalı idarenin yansıtılan vergiler konusunda çelişkili beyanlarda bulunduğu göz önüne alındığında, davacı şirket tarafından ödendiği ileri sürülen vergilerin ödenip ödenmediği tespit edilmeden ve ödemesi yapılmış vergiler gerçekleştiği değer üzerinden yansıtılmadan yapılan revizyon işleminde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
4- Davacı şirket tarafından, başvuru tarihi itibarıyla geçmiş tüm yıllara ilişkin revizyon talep edilmişken yalnızca 2013 yılı için revizyon yapıldığı ileri sürülmekle birlikte davalı idare tarafından dosyaya sunulan hesaplamalarda yalnızca 2013 yılı için değil geçmiş yıllara ilişkin de revizyon hesabının yapılarak hesaplamaya dâhil edildiği görülmektedir. Ancak, yukarıda yer verilen iptal gerekçeleri doğrultusunda geçmiş yıllara ilişkin hesabın da tekrar yapılması gerektiği açıktır.
5- Davacı tarafından diğer şirketlere fiilen üretilen elektrik enerjisi üzerinden, kendilerine ise taahhüt edilen elektrik enerjisi miktarı üzerinden günceleme yapıldığı iddiası yönünden yapılan incelemede, Sözleşme'ye göre davacı şirketin üretilecek enerji açısından taahhüdünün bulunduğu, fon akış tablosunun da buna göre yapıldığı göz önüne alındığında, davacı için taahhüt edilen miktar üzerinden güncelleme yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı görülmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 31/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.