Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2014/5312 E. , 2015/3014 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2014/5312
Karar No:2015/3014
Temyiz İsteminde Bulunanlar : 1- (Davalı) , 2- (Davalı Yanında Müdahil) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili :
İstemin_Özeti : .... İdare Mahkemesi'nin....tarih ve E:..., K:...sayılı kararının; aşırı düşük teklif açıklamasının maliyet yerine satışlar üzerinden yapıldığı ve maliyet bileşenlerinin ayrıntılı olarak açıklanmadığı görülmekle birlikte, ihale dokümanında maliyete dâhil edilecek gider kalemlerinin ayrıntılı olarak belirlenmediği, bu nedenle gider kalemlerinin proforma faturada ayrıntılı olarak gösterilmesinin gerekmediği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay_Tetkik_Hâkimi__Düşüncesi_: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:
Dava; Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü'nce 24.02.2014 tarihinde yapılan 2014/74 ihale kayıt numaralı 2014 Yılı Temizlik İhalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 04.06.2014 tarih ve 2014/UH.II-2270 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; idari şartnamede personel ulaşım giderinin yüklenici tarafından ayni olarak karşılanması gerektiğinin düzenlendiği, söz konusu gideri tevsik etmek üzere istekli tarafından sunulan proforma fatura incelendiğinde, belgede malzemenin cinsinin “ Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü 2014 Yılı Temizlik İşi Kapsamında 435 Personelin Aylık 26 Gün Üzerinden Gidiş-Geliş Olmak Üzere 12 Aylık Servis Taşıma Ücreti”, miktarının “12 ay”, birim fiyatının “40.677,97-TL” ve tutarının “488.135,64-TL” olarak belirtildiği görülmüş olup, sunulan belgede yalnızca birim fiyatın yer aldığı, aracın akaryakıt, vergi giderleri, trafik sigortası, muayene, bakım giderleri vb. gider kalemlerine ilişkin tutarların ayrı ayrı gösterilmediği, bu giderlerin hepsi dâhil olarak ayrılmaksızın proforma fatura/fiyat teklifine konu edilemeyeceği, söz konusu gider kalemlerinin ayrı ayrı gösterilerek tevsik edilmesi gerektiği, dolayısıyla istekli tarafından yapılan açıklama kapsamında personel ulaşım giderlerine ilişkin olarak sunulan proforma faturanın mevzuata uygun olarak düzenlenmediği sonucuna varıldığından, davacı şirketin bu husustaki iddiasının yerinde görülmemesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı; öte yandan, davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü, ihale üzerinde kalan isteklinin benzinli çim biçme makinesi yakıtı maliyetini açıklamak üzere EPDK tarafından yayımlanan günlük il bazında akaryakıt fiyatlarını sunmadığı, ayrıca hangi belge ile açıklama yaptığının anlaşılamadığı ve bu hususun yeniden incelenmesi gerektiği, ayrıca ihale üzerinde kalan isteklinin haşere ilaçlamasına ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan ilaçların etken maddesinin Teknik Şartname'nin 8. maddesinde belirtilen Dünya Sağlık Örgütü tarafından kabul gören etken maddelerden olmadığını düşündükleri, yine aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında işçilik ücretinin ihale tarihinde geçerli olan asgari ücretin altında olup olmadığının ve sunulan proforma fatura ve fiyat tekliflerinin Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun olup olmadığının, belgeyi veren firmanın imzasının ve kaşesinin olup olmadığının, belgelerde yer alan fiyatların cari piyasa koşullarına uygun olup olmadığının kontrol edilmesi gerektiği, varsa temel ekonomik verilere ve cari piyasa koşullarına aykırı olan belgeleri düzenleyenlerin bağlı bulunduğu vergi dairesine veya önemine göre Cumhuriyet Savcılığı'na bildirim yapılması gerektiği iddiaları açısından değerlendirme yapan Kamu İhale Kurulu'nca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun ve bu başvuru kapsamında ileri sürülen iddiaların bir aykırılık savı taşıması gerektiği, başvurularda, şikâyete konu işlemin taşıdığı iddia edilen hukuka aykırılığın gerekçesi veya gerekçelerine yer verilmesi gerektiği, davacı şirketin idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusu incelendiğinde, bu başvuruda yer alan hususların ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin bilgilerin yeniden araştırılmasına yönelik olduğunun anlaşıldığı, idareye şikâyet başvurusunda yer alan hususların somut delillere ve hukuki gerekçelere dayanmadığı, idarece yapılan inceleme ve değerlendirmelerin yinelenmesi talebi niteliğinde olduğu gerekçeleriyle, bu iddialar yönünden başvurunun 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddine karar verildiği, ancak konuya ilişkin mevzuat hükümleri çerçevesinde, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sunulan bilgi ve belgeleri hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından, itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerektiği, aksi bir kabulün kişilerin hak arama hürriyetlerini kullanmasını zorlaştıracağı, bu itibarla, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği bu iddiaların, somut ve ciddi nitelikte iddialar olduğu görüldüğünden esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, bu iddialar yönünden 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararında bu yönden de hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından temyiz edilmiştir.
Davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü, ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasındaki benzinli çim biçme makinesi yakıtı maliyeti ile haşere ilaçlamasına ilişkin iddialarının somut ve ciddi nitelikte iddialar olduğu görüldüğünden esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği, bu iddialar yönünden başvurunun şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığına ilişkin kısmı yönünden Mahkeme kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının, aşırı düşük teklif açıklamasının personel ulaşım gideri ile ilgili ilişkin kısmına gelince:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan "Aşırı Düşük Teklifler" başlıklı 38. maddesinde; "İhale komisyonu verilen teklifleri 37'nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır." hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79. maddesinde, hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ayrıntılı olarak düzenlenmiş, 79.4.2.3. maddesinde; "Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38'inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamaya dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin açıklamalarına dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar,
b. Fiyat teklifleri,
c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri..." kuralı;
79.4.2.4. maddesinde ise; "Tedarikçi veya üreticilerden alınan birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;
a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,
b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80'inin altında olamaz.
Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; "Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim." ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; "Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80'inin altında olmadığını beyan ederim." ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir." kuralı yer almıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü'nün 2014/74 ihale kayıt numaralı 2014 Yılı Temizlik ihalesine 9 isteklinin katıldığı, kârsız yaklaşık maliyet tutarının altında yalnızca bir isteklinin teklif verdiği (Tic. Ltd. Şti.), bu isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulduğu, açıklamasının idarece uygun görülmesi üzerine ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı, davacı tarafından ihale üzerinde kalan isteklinin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı iddiasıyla 27.03.2014 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine 15.04.2014 tarihli dilekçe ile aynı iddialarla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun 04.06.2014 tarih ve 2014/UH.II-2270 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının itirazen şikâyet başvurusunda, ihale üzerinde kalan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ayni olarak karşılanacak olan yol bedeli maliyetini açıklamak üzere otobüs kiralanması işine ilişkin proforma fatura sunulduğunun, ancak anılan işin fiyat teklifi ile açıklanabileceğinin, proforma fatura ile açıklanamayacağının, ayrıca sunulan proforma faturada; şoför, trafik sigortası, kasko, vergi, akaryakıt vb. giderlerin ayrı ayrı gösterilmediğinin, buna göre söz konusu maliyet bileşenlerinin mevzuata uygun şekilde tevsik edilmediğinin ileri sürüldüğü görülmektedir.
Bu iddia yönünden değerlendirme yapan Kamu İhale Kurulu'nca; idari şartnamede personel ulaşım giderinin yüklenici tarafından ayni olarak karşılanması gerektiğinin düzenlendiği, teknik şartnamede ise servis güzergâhlarının belirtildiği, söz konusu gideri tevsik etmek üzere istekli tarafından sunulan proforma fatura incelendiğinde, belgede; malzemenin cinsinin “Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü 2014 Yılı Temizlik İşi Kapsamında 435 Personelin Aylık 26 Gün Üzerinden Gidiş-Geliş Olmak Üzere 12 Aylık Servis Taşıma Ücreti”, miktarının “12 ay”, birim fiyatının “40.677,97 TL” ve tutarının “488.135,64 TL” olarak belirtildiği, açıklamada; işçilerin işe geliş ve gidişlerinin servis araçları ile sağlanacağının belirtildiği, ulaşım gideri için toplam 488.174,40 TL gider öngörüldüğü, bu maliyeti tevsik amacıyla, ... San. Tic. Ltd. Şti.'den alınmış olan 21.02.2014 tarihli toplam tutarı 488.135,64 TL olan proforma fatura ve eki (Ek-O.5) maliyet/satış tutarı tespit tutanağının sunulduğu, söz konusu faturanın meslek mensubu ve mükellef tarafından kaşelenip imzalandığının görüldüğü, yol bedeli maliyetini açıklamak üzere sunulan proforma faturada “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ifadesinin yer aldığı, belge üzerinde yer alan açıklamalardan, söz konusu belgenin ihale konusu işe mahsus olarak düzenlendiğinin anlaşıldığı, sunulan proforma fatura ve eki (Ek-O.5) maliyet/satış tutarı tespit tutanağına göre servis araçları ile personel taşınması işinin maliyetler üzerinden değil, satışlar üzerinden açıklandığı, her ne kadar maliyet bileşenlerinin ayrıntılı olarak açıklanmadığı görülmekle birlikte, ihale dokümanında personel servis aracı maliyetine dâhil edilecek giderler belirlenmediğinden, araca ilişkin yukarıda belirtilen bu giderlerin proforma faturada ayrıca belirtilmesinin gerekmediği, bu bakımdan açıklamanın mevzuata uygun olduğu sonucuna varıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, yukarıda yer alan mevzuat uyarınca aşırı düşük teklif açıklamasının hangi belgeler vasıtasıyla ve ne şekilde yapılacağı düzenlenmiş olup, ihale üzerinde kalan istekli tarafından bu çerçevede açıklama yapıldığı, bunun ötesinde satışlar yerine maliyete dayalı ve maliyet unsurularını ayrıntılı bir şekilde gösterecek bir açıklama yapılmasının zorunlu tutulamayacağı, ilgili mevzuatta öngörülmediği hâlde proforma faturada belirtilen tutar için maliyet bileşenlerinin daha ayrıntılı bir şekilde açıklanmasının zorunlu tutulması hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri ile de çelişeceğinden, dava konusu Kurul kararının personel ulaşım giderine ilişkin kısmında hukuka aykırılık, işlemin bu kısmının iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davalının temyiz isteminin kısmen reddi ile temyize konu .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı iptal kararının, dava konusu işlemin şekil yönünden iptaline ilişkin kısmının oybirliğiyle ONANMASINA, personel ulaşım gideri ile ilgili kısım yönünden esasta ve gerekçede oyçokluğuyla BOZULMASINA, DAVANIN BU KISMININ REDDİNE; dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine; kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine; aşağıda dökümü yapılan ...-TL yargılama giderinin ...-TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına, ...-TL'nin ise davalı idareden alınıp davacıya verilmesine, ....-TL müdahil yargılama giderlerinin ...-TL'sinin müdahil üzerinde bırakılmasına, ...-TL'sinin ise davacıdan alınarak müdahile verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, .....-TL vekâlet ücretinin ise davalıdan alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin davalı idareye ve müdahile iade edilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07.09.2015 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ihale tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 38. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister" kuralı; son fıkrasında ise, "Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8'inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır." kuralı yer almaktadır.
Anılan hükme göre, teklifler değerlendirildikten ve geçerli teklifler belirlendikten sonra ihale komisyonunca, ihale sonuçlandırılmadan önce, tekliflerin aşırı düşük olup olmadığının tespit edileceği, aşırı düşük tekliflerin ise, diğer teklif fiyatları veya idarece tespit edilen yaklaşık maliyete göre belirleneceği açıktır. Kanun koyucu, aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde, yukarıda belirtilen iki ölçüte göre (diğer teklifler veya yaklaşık maliyet) değerlendirme yapılması hususunda ihale komisyonuna yetki vermiştir. Elbette ki, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ölçütlerine ve kamu ihale mevzuatının amaçlarına uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargı denetimine tabi olduğu kuşkusuzdur. Ayrıca, yukarıda belirtilen iki ölçütün bir arada aranmayacağı Kanun metninde ifade edilen "veya" bağlacı ile ifade edilmiştir. Öte yandan, aşırı düşük tekliflerin tespiti için sınır değer belirlemeye yetkilendirilmiş olan Kamu İhale Kurumu, sadece yapım ihaleleri için sınır değerin nasıl belirleneceğini Kamu İhale Genel Tebliğinde kurala bağlamış olup (ihale tarihi itibarıyla), personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyetinin karşılanması kaydıyla, hizmet alımı ihalelerine yönelik olarak aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi için bir sınır değer veya sorgulama kriteri bulunmamaktadır.
Bu kapsamda, söz konusu ihalede aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde Kanun tarafından konulmuş bulunan (diğer teklifler veya yaklaşık maliyet) ölçütlerin kullanılması gerekmektedir.
Uyuşmazlığa konu ihalenin incelenmesinden, yaklaşık maliyetin 9.308.792,80-TL, asgari işçilik maliyetinin 8.599.671,12-TL, en avantajlı birinci teklifin 8.749.748,50-TL, ikinci teklifin 9.248.021,78-TL, diğer geçerli tekliflerin ise 9.399.654,50-TL ile 9.967.171,00-TL arasında olduğu, yaklaşık maliyetin altında bir teklifin bulunduğu, diğer tekliflerin ise birbirine yakın olduğu anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, anılan ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılması gerektiğinden, davacının yol bedeli maliyetine ilişkin iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmının iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararının bu gerekçeyle bozulması gerektiği oyu ile aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum.
KARŞI OY :
Temyize konu Mahkeme kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.