Danıştay 5. Daire Başkanlığı 2014/6349 E. , 2015/11071 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2014/6349
Karar No : 2015/11071
Temyiz İsteminde Bulunan (Taraflar) :
(Davacı) :
(Davalılar) : 1-
Vekili : 2-
Vekili :
İstemin Özeti : … 2. İdare Mahkemesince verilen … günlü, … sayılı kararın dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Davacının Cevabın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
Davalı İdarelerin Cevabının Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi :
Düşünces : İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı İdarelerin yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin işin gereği düşünüldü :
Davacının, yürütmenin durdurulması istemine ilişkin dilekçesinin incelenmesinden; davacıdan kanunen alınması gerekli olan … TL harç ücretinin eksik olduğu, anılan eksikliğin giderilmesi hususunun Dairemizin 18.12.2014 günlü, E:2014/6349 sayılı yazısı ile davacıya bildirilerek, "anılan noksanlığın bu yazının tebliğinden itibaren 7 gün içinde tamamlanması gerektiği, aksi halde yürütmenin durdurulması isteminden vazgeçilmiş sayılacağının" 2577 sayılı Yasa'nın 48. maddesinin 3622 sayılı Yasa ile değişik 6. fıkrası uyarınca davacıya 31.12.2014 tarihinde tebliğ edildiği, 7 gün içinde …TL. harcın tamamlanmadığı görülmekle, söz konusu noksanlığın giderilmediği anlaşıldığından; 2577 sayılı Yasa'nın 48. maddesinin 6. ve 7. fıkraları uyarınca davacının yürütmenin durdurulması isteminde bulunmamış sayılmasına karar verilerek işin esasına geçildi:
Dava, … Elektrik Dağıtım A.Ş. emrinde 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi olarak raportör unvanıyla görev yapan davacının, ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin özelleştirme kapsam ve programına alınması nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi istemli başvurusunun reddine ilişkin 4.11.2010 günlü, 007601 sayılı işlemin ... 2. İdare Mahkemesinin … günlü, … sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine, davacıya kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı tanınmayarak iş akdinin haksız yere feshedildiği gerekçesiyle, ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin özel sektöre devredildiği 31.12.2010 tarihinden itibaren bütün alacaklarının yasal faiziyle ödenmesini talep ettiği, anılan talebin 31.10.2012 tarih ve 7291 sayılı işlemle reddedilmesi üzerine, bu işlemin iptali ile ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin devir tarihi olan 31.12.2010 tarihinden itibaren yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini ve 20.000 TL maddi, 20.000 TL manevi olmak üzere toplam 40.000 TL tazminatın ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.
... 2. İdare Mahkemesinin kararıyla; uyuşmazlık konusu tazminat istemine esas teşkil eden, davacının ... Elektrik Dağıtım A.Ş. emrinde 4857 sayılı İş Kanununa tabi raportör olarak görev yapmakta iken, kurumun özelleştirilmesi nedeniyle nakle tabi kapsam dışı personel olarak Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesi talebinin reddine ilişkin 4.11.2010 tarih ve 007601 sayılı işleminin hukuka aykırı bulunarak Mahkeme kararıyla iptal edilmiş olması sebebiyle, davacının kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği 31.12.2010 tarihinden itibaren bütün alacaklarının yasal faiziyle ödenmesi talebinin reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı; ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin devir tarihi olan 31.12.2010 tarihinden itibaren davacının tekrar atamasının yapıldığı 15.9.2012 tarihine kadar elde edilecek gelirin işletilecek yasal faiziyle birlikte toplamından, ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. emrinde çalıştığı 31.12.2010 - 23.6.2011 tarihleri arasındaki ücretleri, Türkiye İş Kurumundan aldığı 23.6.2011 ile 12.9.2011 tarihleri arasında 3 aylık iş kaybı tazminatı ve … İl Milli Eğitim Müdürlüğünde 657 sayılı Kanunun 4/C maddesi kapsamında çalıştığı 12.9.2011 ile 14.9.2012 tarihleri arasında dönemde elde ettiği gelirler yasal faiziyle hesaplandıktan sonra bulunacak tutarın mahsup edildikten sonra ödenmesi gerektiği; davacının 20.000 TL maddi tazminat istemi hakkında bu aşamada karar verilmesine olanak bulunmadığı, manevi tazminat talebinin ise koşulları oluşmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davacının anılan işlem nedeniyle yoksun kaldığı alacaklarının 31.12.2010 - 14.9.2012 tarihleri arasında elde ettiği gelirler mahsup edildikten sonra ödenmesine, 20,000 TL. maddi tazminat talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, şartları oluşmayan manevi tazminat talebinin ise reddine hükmedilmiştir.
Davacı, İdare Mahkemesi kararının aleyhine olan kısmının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
… Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü, hasım konumundan çıkarılmaları gerektiğini, dava konusu işlemin mevzuata uygun olduğunu ileri sürerek, İdare Mahkemesi kararının aleyhine olan kısmının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, davacının dava konusu dönemde kamu görevlisi olmadığını; söz konusu döneme ilişkin davacıya ödeme yapılamayacağını ileri sürerek, İdare Mahkemesi kararının aleyhine olan kısmının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
İdare ve Vergi Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar Mahkeme kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.
Davacının, ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin özel sektöre devredildiği 31.12.2010 tarihinden itibaren bütün alacaklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin reddine dair 31.10.2012 tarih ve 7291 sayılı işlemin iptali ile 31.12.2010 tarihinden itibaren yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesine ilişkin kısmı ile 20.000 TL maddi tazminatın ödenmesine hükmedilmesi istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmı yönünden temyiz istemine gelince:
4046 sayılı Yasanın 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunla değişik 22. maddesinin birinci fıkrasında; Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tâbi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personelin kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirileceği, ikinci fıkrasında; Nakle tâbi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırkbeş gün içerisinde atamasının teklif edileceği; 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (özelleştirme kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabileceği, Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının, atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren, otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılmasının zorunlu olduğu; dördüncü fıkrasında; "Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımları (harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tabi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski görev yerinden alınan aylık ve diğer mail haklar için borç çıkarılmaz ve kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. Personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihten yeni görev yerlerine başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki aylık ve ücretlerindeki artışlar, beşinci ve altıncı fıkraların uygulanmasında dikkate alınmaz...". ''... İş kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmez ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır.'' hükmüne; beşinci fıkrasında ise; "Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tabi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak ..... yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir." hükmüne yer verilmiştir.
Alıntısı yapılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personele, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımlarının özelleştirme fonundan ödeneceği açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden, ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nde daimi işçi statüsünde görev yapan davacının, kapsam dışı personel olarak değerlendirilerek 4046 sayılı Yasa uyarınca başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi isteğiyle yaptığı başvurunun 4.11.2010 günlü işlemle reddedildiği, 31.12.2010-23.6.2011 tarihleri arasında … Elektrik Parakende Satış A.Ş.'nde görev yaptığı, 23.6.2011 tarihinde iş akdinin feshedildiği; 23.6.2011-12.9.2011 tarihleri arasında iş kaybı tazminatı aldığı; 12.9.2011-14.9.2012 tarihleri arasında Bingöl İl Milli Eğitim Müdürlüğü emrinde 4/C'li personel olarak çalıştığı, 4046 sayılı Yasa kapsamında nakil hakkı verilmesi istemli başvurusunun reddine ilişkin 4.11.2010 günlü işlemin ... 2. İdare Mahkemesinin … günlü, … sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine kapsam dışı personel olarak 22.5.2012 tarihinde Devlet Personel Başkanlığına bildirilen davacının, 15.9.2012 tarihinde Milli Eğitim Bakanlığında çalışmaya başladığı, davacının, ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin özel sektöre devredildiği 31.12.2010 tarihinden itibaren yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazminini ve 20.000 TL maddi 20.000 TL manevi olmak üzere toplam 40.000 TL tazminatın ödenmesine hükmedilmesini istediği anlaşılmıştır.
Yargı merciince verilen iptal kararının, iptal edilen işlemin alındığı tarihe kadar geriye yürüyeceği, başka bir deyişle, iptal edilmiş olan idari işlemin, iptal kararı üzerine hiç alınmamış sayılacağı ve alındığı tarihten itibaren hükümsüz hale geleceği açıktır. Bu kapsamda, davacının, istihdam fazlası personel olarak başka kamu kurumuna geçişi için isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin 4.11.2010 tarihli işleminin yargı kararı ile iptal edilmesi neticesinde, anılan işlem hiç tesis edilmemiş sayılacak ve tesis edildiği tarihten itibaren hükümsüz hale gelecek olup; bu bağlamda davacının nakle tabi ücretinin belirlenmesinde bu tarihin esas alınması gerekmektedir. Başka bir deyişle davacının Devlet Personel Başkanlığınca kamu kurum ve kuruluşlarına naklinde esas alınacak ücretin yargı kararı uyarınca isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği tarihe göre değil, başvurusunun reddedildiği tarihteki (özelleştirme tarihinden önceki) emsal ücretlere göre düzenlenmesi gerektiği açıktır.
... 2. İdare Mahkemesinin kararına istinaden ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihte davacıya nakil hakkı verilmiş olsaydı eski kadro veya pozisyonuna ait aylık ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları toplamından; ... Elektrik Parakende Satış A.Ş. tarafından davacıya yapılan ödemeler, iş akdinin feshedildiği tarihten sonra davacıya ödenen iş kaybı tazminatı, Bingöl İl Milli Eğitim Müdürlüğü emrinde 4/C'li olarak çalışırken aldığı ücretler ile iş sözleşmesinin feshedilmesi sonucunda almış olduğu kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücreti ile diğer ücretler toplamının mahsup edilmesi suretiyle bulunacak tutarın davacıya ödenmesi gerekmekte olup; İdare Mahkemesince bu açıklamalar ışığında ve gerektiği takdirde bilirkişi raporu da istenmek suretiyle bir karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan; davacının yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi isteminin yanı sıra 20.000 TL maddi tazminat isteminde bulunduğu görülmüş olup, söz konusu maddi tazminatın hangi sebeplerden kaynaklandığının ortaya konulmadığı anlaşıldığından, İdare Mahkemesi kararında bu yönüyle de hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; tarafların temyiz isteminin kısmen reddi, kısmen kabulüyle, ... 2. İdare Mahkemesince verilen … günlü, … sayılı kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının onanmasına; ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin özel sektöre devredildiği 31.12.2010 tarihinden itibaren bütün alacaklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin reddine dair 31.10.2012 tarih ve 7291 sayılı işlemin iptali ile 31.12.2010 tarihinden itibaren yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesine ilişkin kısmı ile 20.000 TL maddi tazminatın ödenmesine hükmedilmesi istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, yürütmenin durdurulması isteği görüşülmediğinden peşin alınan … TL harcın davalı … Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğüne iadesine, 28.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.