15. Daire 2014/684 E. , 2018/3359 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2014/684
Karar No : 2018/3359
Temyiz Eden (Davacı) :
Vekilleri :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin reddi gerekitği savunulmaktadır.
Tetkik HaKİMİ Düşüncesi : Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; .....Tıp Merkezi'nde tam zamanlı kadrolu cildiye uzmanı olarak görev yapmakta iken, bahsi geçen hastanenin Sağlık Bakanlığı'na devrinden sonra buradaki görevinden ayrılması nedeniyle aynı zamanda kısmi zamanlı olarak çalıştığı Özel.....Hastanesinde de çalışamayacağı gerekçesiyle 10/03/2010 tarih ve 5430 sayılı İl Sağlık Müdürlüğü işlemi uyarınca iş akdi feshedilen davacı tarafından, iş akdinin feshi sonucunu doğuran 10/03/2010 tarih ve 5430 sayılı İl Sağlık Müdürlüğü işleminin ... 1. İdare Mahkemesi'nin ... gün ve ... sayılı kararıyla iptal edildiğinden bahisle açıkta kaldığı 22.04.2010 (iş sözleşmesi fesih tarihi) - 18.08.2010 (iptal kararı sonucu işe başlama tarihi) tarihleri arasında maddi ve manevi zarara uğradığı iddiasıyla 22.586,38-TL maddi, 5.000,00-TL manevi tazminatın ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.
... 1. İdare Mahkemesince; 10/03/2010 tarih ve 5430 sayılı İl Sağlık Müdürlüğünün işlemi uyarınca Özel .... Hastanesi tarafından iş akdinin feshedildiği, iş akdinin feshini sonucu doğuran 10/03/2010 tarih ve 5430 sayılı İl Sağlık Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açılan davada ... 1. İdare Mahkemesi'nin ... gün ve ... sayılı kararıyla işlemin iptaline karar verildiği, iptal kararının kesinleştiğinden bahisle açıkta kaldığı 22.04.2010 - 18.08.2010 tarihleri arasında maddi ve manevi zarara uğradığı iddiasıyla 22.586,38-TL maddi, 5.000,00-TL manevi tazminatın ödenmesine hükmedilmesi istemiyle davanın açıldığı ,27/03/2002 gün ve 24708 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin 19. maddesinde kısmi zamanlı çalışma; bir hastane veya tıp merkezinde kadrolu çalışan tabip ve uzman tabibin, günlük çalışma saatleri açıkça belirli olmak kaydıyla fizik mekanları yeterli olan özel sağlık kurum/kuruluşlarında sözleşmeye bağlı çalışması olarak tanımlanmakta olup kısmi çalışan hekimlerin günlük çalışma saatlerinin açıkça belirli olması zorunlu olduğu, öte yandan, 15/02/2008 gün ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliği'nin 17.maddesinde de kısmî zamanlı çalışma, bir hastane veya tıp merkezinde kadrolu çalışan tabip ve uzman tabibin, günlük çalışma saatleri açıkça belirli olmak kaydıyla fizik mekânları yeterli olan özel sağlık kurum veya kuruluşlarında sözleşmeye bağlı çalışması olarak tanımlanmakta ve yine günlük çalışma sürelerinin açıkça belirli olması zorunluluğuna vurgu yapıldığı, somut uyuşmazlıkta; iptal edilen İl Sağlık Müdürlüğü'nün 10/03/2010 tarih ve 5430 sayılı işlemi uyarınca davacının kısmi zamanlı olarak çalıştığı Özel ... Hastanesi'nde iş akdinin feshedildiği, bu nedenle mahkemenin yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin kararının davalı idareye tebliğ edildiği tarihe kadar 22.04.2010 - 18.08.2010 tarihleri arasında anılan hastanede kısmi zamanlı olarak çalışamadığı ve elde edeceği gelirden mahrum kalmak suretiyle maddi zarara uğradığının gerçek olduğu, bununla birlikte, idari eylem ve işlemlerden kaynaklanan zararların ancak gerçek ve kesin olanlarının karşılanması mümkün olduğundan malvarlığında meydana gelen azalmanın tespitine nazaran elde edilecek gelirden mahrumiyetin kesin olarak tespiti bir takım zorluklar ihtiva ettiği, gelir mahrumiyetinden oluşan kesin zararın tespit edilememesi halinde zararın tazminine hükmedilmesine hukuken olanak bulunmadığı, davacının mahkeme kararı ile iptal edilen 10/03/2010 tarih ve 5430 sayılı işlem nedeniyle kısmi zamanlı olarak çalışamadığı 22.04.2010 - 18.08.2010 tarihleri arasında mahrum kaldığı gelirden oluşan zararın tespiti için 21.12.2011, 16.02.2012, 15.05.2012, 25.01.2013 ve 19.07.2013 tarihli ara kararlar ile ilgili kurumlardan bilgi ve belgelerin tedarik edildiği, davacı ile Özel ... Hastanesi arasında imzalanan 26.10.2009 tarihli iş sözleşmesinde davacının kısmi zamanlı olarak çalışacağının belirtildiği, çalışma süresi hususunda herhangi bir düzenleme olmadığı gibi hak edeceği ücret konusunda da taraflar arasında bir belirlemenin yapılmadığı, ayrıca davacının Özel .....Hastanesi tarafından düzenlenen bordrolarının incelenmesi neticesinde, 4.500,00 TL olarak belirlenen net ücret üzerinden davacıya Kasım 2009'da 5 gün çalışması karşılığı 750.01 TL'nin, Aralık 2009'da 10 gün çalışması karşılığı 1.500,04 TL'nin, Ocak 2010'da 8 gün çalışması karşılığı 1.200,00 TL'nin, Şubat 2010'da 11 gün çalışması karşılığı 1.649,00 TL'nin, Mart 2010'da 12 gün çalışması karşılığı 1.799,00 TL'nin ödendiği, davacının Özel ..... Hastanesi ile çalışma saat ve ücretleri hususunda önceden kesin bir belirleme yapılmaksızın ihtiyaç duyulduğunda, çalıştıkça ücrete hak kazanma şeklinde bir özel hukuk ilişkisinin bulunduğunu göstermekte olduğu, mahkeme kararı ile iptal edilen 10/03/2010 tarih ve 5430 sayılı işlem nedeniyle kısmi zamanlı olarak çalışamadığı 22.04.2010 - 18.08.2010 tarihleri arasında mahrum kaldığı gelirden oluşan kesin zararın belirlenmesine imkan bulunmadığı, bu durumda, mahkeme kararı ile iptal edilen işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen maddi zarar, davacı ile işveren arasında daha önceden belirlenen bir çalışma ve ücret standardı olmaması nedeniyle kesin olarak belirlenemediğinden, tazminat hukuku gereği idarenin işlem ve eylemleri neticesinde oluşan zararlardan ancak kesin olanlarının tazminine hükmedilebileceğinden, davacının maddi tazminat talebinin reddi gerektiği, bununla birlikte, iptaline hükmedilen her idari işlem nedeniyle ilgililerin elem ve ızdırap yaşayacaklarını ve manevi olarak tatmin edilmelerinin gerektiğini kabule de olanak bulunmadığı, tam zamanlı kadrolu olarak çalıştığı Özel .... Tıp Merkezi'nin Sağlık Bakanlığı'na devrinin ardından davacıya Bakanlığa geçiş hakkının verildiği, ayrıca davacının emekli olması nedeniyle emekli aylığı da alıyor olması nedeniyle 22.04.2010 - 18.08.2010 tarihleri arasında kısmi zamanlı olarak çalışmasından elde edeceği gelirden mahrum kalmasının davacıya tazmini gerektirecek ölçüde elem ve ızdırap yaşatamayacağı gerekçesiyle davanın reddine, karar verilmiştir.
Davacı tarafından mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
İdare ve Vergi Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyize konu Mahkeme kararının davacıların maddi tazminat istemi yönünden davanın reddine yönelik kısmı dışındaki kısımlarında 2577 sayılı 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbiri bulunmadığından, davacıların bu kısma yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.
Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat istemi ile ilgili kısmına gelince,
Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında; idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdarenin kamu hizmetinin kurulması veya yürütülmesinden doğan zararlardan sorumlu tutulmasını gerektiren ilkelerden biri "hizmet kusuru" ilkesidir. Genel olarak hizmet kusuru, bir kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki aksaklık ve bozukluğu ifade etmektedir.
İdarenin hukuki sorumluluğundan söz edilebilmesi için, ortada bir zararın bulunmasının yanında, bunun idareye yüklenebilecek bir işlem veya eylemden doğması, başka bir deyişle zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabilmesi gerekir. Zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunmaması, zararın idari faaliyetten doğmadığını gösterir. Meydana gelen zararda üçüncü kişinin kusuru varsa, idarenin tazmin sorumluluğu ya tamamen ortadan kalkar ya da kusur ölçüsünde azalır.
Maddi zararın, kişilerin mal varlığında iradeleri dışında ortaya çıkan kayıp ve eksilmeyi ifade edeceği açıktır.
Öte yandan, idarenin zarardan sorumlu tutulabilmesi için idari işlem nedeniyle meydana gelen zararın gerçekleşmiş olması ya da gerçekleşeceğinin kesin olması gerekmektedir. Bu nedenle gerçekleşmesi olası bulunan zararların idarenin tazmin sorumluluğunu doğurmayacağı açıktır.
Temyize konu uyuşmazlıkta her ne kadar Mahkeme tarafından davacı ile özel sağlık kuruluşu arasında imzalanan 26.10.2009 tarihli iş sözleşmesinde davacının kısmi zamanlı olarak çalışacağının belirtildiği ancak çalışma süresi hususunda herhangi bir düzenleme olmadığı gibi hak edeceği ücret konusunda da taraflar arasında bir belirlemenin yapılmadığı, ayrıca davacının özel sağlık kuruluşu tarafından düzenlenen bordrolarının incelenmesi neticesinde, 30 günlük çalışmasının karşılığının 4.500,00- TL olarak belirlenen net ücret üzerinden davacıya Kasım 2009'da 5 gün çalışması karşılığı 750.01 TL'nin, Aralık 2009'da 10 gün çalışması karşılığı 1.500,04 TL'nin, Ocak 2010'da 8 gün çalışması karşılığı 1.200,00 TL'nin, Şubat 2010'da 11 gün çalışması karşılığı 1.649,00 TL'nin, Mart 2010'da 12 gün çalışması karşılığı 1.799,00 TL'nin ödendiği, Nisan ayında sözleşmesi 22.04.2010 tarihi itibariyle feshedildiği için çalışmasının bulunmadığı ve kendisine herhangi bir ödemenin yapılmadığı, davacının özel sağlık kuruluşu ile çalışma saat ve ücretleri hususunda önceden kesin bir belirleme yapılmaksızın ihtiyaç duyulduğunda, çalıştıkça ücrete hak kazanma şeklinde bir özel hukuk ilişkisinin bulunduğunu, davacının 5 gün çalıştığı aylar olduğu gibi 12 gün çalıştığı aylar, hatta hiç çalışmadığı ayın olması da bunun bir sonucu olduğu, hal böyle iken, davacının çalışma yükümlülüğünde olduğu günlerin ve çalışması karşılığında hak edeceği ücretin önceden belli olmaması karşısında, mahkeme kararı ile iptal edilen 10/03/2010 tarih ve 5430 sayılı işlem nedeniyle kısmi zamanlı olarak çalışamadığı 22.04.2010 - 18.08.2010 tarihleri arasında mahrum kaldığı gelirden oluşan kesin zararın belirlenmesine imkan bulunmadığından davanın reddine karar verilmiş ise de davacının zararının işlemden kaynaklandığı işleme karşı açılan davada ise işlem hukuka aykırı bulunarak verilen yürütme kabul kararından sonra işe başlatılmasına karar verildiği, bu işlem nedeniyle hekimlik yapamadığı, elde edeceği kazançtan mahrum kaldığı, mahrum kaldığı kazanç tutarında zarara uğradığının açık olduğu, bu zararın muhtemel zarar mahiyetinde olmadığı, işlem nedeniyle mesleğini icra edemediği dönem öncesinde Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilen bordrodaki 30 günlük çalışma karşılığı 4.500-TL net ücret üzerinden iş sözleşmesinin imzalandığı tarih olan 26.10.2009 ve sözleşmenin feshedildiği tarih olan 22.04.2010 arasında geçen 5 ay içerisindeki toplam çalışmasının 46 gün olduğu, aylık çalışmasının ortalamasının yaklaşık 9 güne denk geldiği, bordrodan günlük çalışmanın 150,00-TL olarak belirlendiği, çalışamadığı aylara denk gelecek ücretin aylık 9 gün üzerinden ve günlük 150;00-TL esas alınarak belirlenecek ücretin iş sözleşmesinin feshedildiği tarih 22.04.2010 ile işe başlama tarihi 18.08.2010 arasında geçen süre kadar ortalama bir bedele hak kazanacağını ve bu miktar kadar maddi tazminatın hesaplanması gerektiğinin açık olduğu sonucuna varılmıştır. Bu yönden eksik olan Mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca davacının temyiz isteminin kısmen kabulüyle .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, davacının temyiz isteminin kısmen reddiyle Mahkeme kararının manevi tazminat talebinin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/04/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz istemine konu Mahkeme kararının onanması gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.