Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2014/9087 E. , 2016/5489 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2014/9087
Karar No : 2016/5489
Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekili :
Davanın Özeti : Davacı tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 28.02.2013 tarih ve 2013/11 Sayılı Genelgesinin, İkinci Kısmının Üçüncü Bölümünün 1.maddesinin 3. fıkrasında yer alan "Ancak, emekli olan şoförün toplu taşıma aracı sahibi yanında 10 günden az ya da fazla çalışması olup olmadığına bakılmaksızın veya başka bir işyerinde sigortalı olması halinde sosyal güvenlik destek primi kesilecektir." ibarelerinin, 5510 Sayılı Kanunun 30. maddesi ile yaşlılık aylığının başlama, sosyal güvenlik destek primi ödenmesinin kesilme esaslarının düzenlendiği, madde metninde kısmi süreli çalışan emekliler hakkında hiçbir düzenlemenin bulunmadığı, aynı Kanunun Ek-6. maddesinde de bir düzenlemenin yer almadığı, Kanunun Ek-6. maddesinde yer alan düzenlemelerin, aylık on günden az kısmi süreli çalışan emekliler açısından sosyal güvenlik destek primi kesilmesini öngörmediği, anılan düzenlemeye ilişkin bu maddeye düzenlemelerin yönetmelikle belirleneceği hususunun hüküm altına alınmasına karşılık, konunun dava konusu genelge ile düzenlenmesinde de şekil açısından hukuka uyarlık bulunmadığı, iddiaları ile iptali istenmektedir.
Savunmanın Özeti : Dava konusu Genelgenin 5510 Sayılı Kanun uyarınca çıkarıldığı, Kanunun Ek 6. maddesinin kapsamına girmeyen emeklilerin çalışmaya devam etmesi halinde, işverenince sosyal güvenlik destek primi ödenerek, sosyal güvenlik hakkından yoksun kalmaması, iş kazası ve meslek hastalığı yönünden sigorta yardımlarından yararlanmasının sağlanmasının gerekliliği için düzenlemenin yapıldığı, iptali istenen düzenlemenin 5510 sayılı Kanuna aykırılık teşkil etmediği, cümlenin söz konusu genelgeden çıkarılmasının bu kişiler hakkında sosyal güvenlik destek primi kesilmesi uygulamasının kaldırılacağı anlamına gelmeyeceği, bu sebeplerle de davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi :Dava Konusu Genelgenin Dayanağı, 5510 Sayılı Yasanın 2011 Yılında Yürürlüğe Giren 6111 Sayılı Yasa ile eklenen Ek-6. maddesi ile; Başkasının yanında 10 günden az çalışan taksi ve dolmuş şöförlerine, kalan primlerini kendileri ödemek sureti ile 30 güne tamamlamaları ve bu şekilde Sosyal Güvenlik Sistemine dahil olmaları imkanı getirilmiştir.Bu kişiler halihazırda sigortalı olarak çalışmakta yahut maaş almakta iseler, bu haktan yararlanamayacak ve kanun kapsamı dışında kalacaklardır.Dava Konusu Genelge de, söz konusu kanunu açıklamak ve uygulamasını göstermek maksadı ile çıkarılmış olup,dayanak kanunun kapsam dışı bıraktığı emekli şöförler hakkında, böyle bir düzenlemenin yapılması kanuna uygun olmadığı gibi, sadece emekli şöförleri kapsar mahiyette düzenlemeler yapılması da uygulamada eşitliğe aykırı sonuçlar doğuracağından,ayrıca başka kanunlarda çeşitli kereler zikredilen emeklilerin çalışmaları hususuna dair hususların bu kanuna dayanarak düzenlemeye gidilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı bu sebeplerle, dava konusu Düzenleyici İşlemde yer alan dava konusu, "Ancak, emekli olan şoförün toplu taşıma aracı sahibi yanında 10 günden az ya da fazla çalışması olup olmadığına bakılmaksızın veya başka bir işyerinde sigortalı olması halinde sosyal güvenlik destek primi kesilecektir" ibarelerinin yer aldığı düzenleyici işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : F
Düşüncesi :Dava; ...Servis Aracı İşletmeleri Esnaf Odası tarafından; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 28.2.2013 tarih ve 2013/11 sayılı Genelgesinin İkinci Kısmının Üçüncü Bölümünün 1. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "Ancak, emekli olan şoförün toplu taşıma aracı sahibi yanında 10 günden az ya da fazla çalışması olup olmadığına bakılmaksızın veya başka bir işyerinde sigortalı olması halinde sosyal güvenlik destek primi kesilecektir" şeklindeki cümlenin iptali istemiyle, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına karşı açılmıştır.
5510 Sayılı sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 30. maddesinde, "(Değişik üçüncü fıkra :17/4/2008-5754/18.md.) Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa sigortalı olan kişilerden yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra;
a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) (…)(1) bendi hariç olmak üzere bu Kanuna göre veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıkları, çalışmaya başladıkları tarihi takip eden ödeme dönemi başında kesilir. Bunlardan bu Kanuna tabi çalıştıkları süre zarfında 80 inci maddeye göre belirlenen prime esas kazançları üzerinden 81 inci madde gereğince kısa ve uzun vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortasına ait prim alınır. Yaşlılık aylığı kesilenlerden, işten ayrılarak (…)(1) yeniden yaşlılık aylığı bağlanması için yazılı istekte bulunanlara ya da emekliye ayrılan veya sevk edilenlere, yazılı istek tarihini veya görevinden ayrıldığı tarihi takip eden ödeme döneminden itibaren yeniden yaşlılık aylığı hesaplanarak bağlanır. Yeni aylık, eski aylığın kesildiği tarihten sonra aylıklara yapılacak artışlar uygulanarak bu fıkrada belirtilen aylık başlangıç tarihi itibarıyla bulunan tutarı ile emeklilik sonrası çalışmaya ait kısmi aylığın toplamından oluşur. Emeklilik sonrası çalışmaya ait kısmı aylık, talep tarihindeki emeklilik öncesi ve sonrası prim ödeme gün sayısı ve emeklilik sonrası çalışmaya ait prime esas kazançları üzerinden 29 uncu maddeye göre hesaplanan aylığın emeklilik sonrası prim ödeme gün sayısına orantılı bölümü kadardır.
b) (Değişik: 29/1/2016-6663/24 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya başlayanlardan aylıklarının kesilmesi için yazılı istekte bulunanların yaşlılık aylıkları talep tarihini takip eden ay başından itibaren kesilir. Bu sigortalılar hakkında bu fıkranın (a) bendi hükümleri uygulanır. (Eski hali: b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç olmak üzere diğer alt bentlerine tabi çalışmaya başlayanlardan aylıklarının kesilmemesi için yazılı istekte bulunanların yaşlılık aylıklarının ödenmesine devam edilir. Bunlardan, almakta oldukları aylıklarının % 15’i oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir. Ancak kesilecek olan bu tutar, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine tabi sigortalılara ilgili yılın Ocak ayında ödenen en yüksek yaşlılık aylığından alınabilecek sosyal güvenlik destek priminden fazla olamaz. Bu sigortalılardan ayrıca kısa vadeli sigorta kolları primi alınmaz. Sosyal güvenlik destek primine tabi olanların primleri, aylıklarından kesilmek suretiyle tahsil edilir. Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş veya bildirilmiş süreler bu Kanuna göre malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim ödeme gün sayısına ilâve edilmez, 31 inci ve 36 ncı madde hükümlerine göre toptan ödeme yapılmaz.)
(Mülga dördüncü fıkra: 17/4/2008-5754/18 md.)
(Mülga beşinci fıkra: 29/1/2016-6663/24 md.) (Mülga olmadan önceki hali: Değişik beşinci fıkra: 17/4/2008-5754/18 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine tabi faaliyete başladığı için üçüncü fıkranın (a) bendine göre yaşlılık aylığı kesilenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılıkları devam ettiği süre içinde bu maddenin üçüncü fıkrasının (b) bendi hükümlerinin uygulanmasını; (b) bendi hükümlerine göre sosyal güvenlik destek primine tabi olanlar ise haklarında üçüncü fıkranın (a) bendi hükümlerinin uygulanmasını isteyebilirler.) hükmü getirilmiştir.
13/2/2011-6111/51 md.) eklenen Ek 6. maddenin birinci fıkrasında, "Ticari taksi, dolmuş ve benzeri nitelikteki şehir içi toplu taşıma aracı işyerleri ile 4 üncü maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen ve Kültür ve Turizm Bakanlığınca belirlenecek alanlarda kısmi süreli iş sözleşmesiyle bir veya birden fazla kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içerisinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 günden az olan kişilerin sigortalılıkları, bu madde kapsamında kendileri tarafından 30 gün üzerinden prim ödemeleri suretiyle sağlanır" hükmüne yer verilmiştir.
Geçici 14. maddesinde "(Ek: 17/4/2008-5754/73 md.); "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malûllüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler; bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya başlayanlar hariç olmak üzere hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak;
a) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışanlar için sosyal güvenlik destek primi oranı 80 inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançlar üzerinden 81 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen prim oranına yüzde 30 oranının eklenmesi suretiyle bulunan toplamdır. Yüzde 30 oranının dörtte biri sigortalı, dörtte üçü işveren hissesidir. Bu kapsamda sayılan kişilerden sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlüsü bunların işverenleridir. Bunlar hakkında sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygulanır.
b) (Mülga: 29/1/2016-6663/31 md.) (Mülgadan önceki hali:b) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyette bulunulmadığına ilişkin süreler hariç olmak üzere çalışılan süreleri için, sosyal güvenlik destek primi oranı olarak bu Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen hükümler uygulanır. Bu oran, bu maddenin yürürlüğe girdiği yılda % 12 olarak, takip eden her yılın Ocak ayında bir puan artırılarak uygulanır. Ancak bu oran % 15’i geçemez.)
c)....
d)....
(Ek fıkra: 18/2/2009-5838/32 md.) ...
(Ek fıkra: Mülga:29/1/2016-6663/31 md.)
(Ek fıkra: 4/4/2015-6645/50 md. ; Mülga:29/1/2016-6663/31 md.)
(Ek fıkra:29/1/2016-6663/31 md.) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olup, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ya da sonra malullük, yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlardan; 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışanlar hakkında, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili Kanun hükümleri uygulanmaz. Bunlar hakkında, 6 ncı maddenin birinci fıkrasının (n) bendi veya 30 uncu maddenin üçüncü fıkrası hükmü uygulanır. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi olup, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ya da sonra 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre vazife malullüğü aylığı bağlananlardan 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışanlar hakkında ise; bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, sosyal güvenlik destek primine ilişkin hükümler uygulanmaksızın ve genel sağlık sigortası primi alınmaksızın iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri ile yazılı talepleri hâlinde uzun vadeli sigorta kolları hükümleri uygulanır." hükmü getirilmiştir.
Dava konusu Genelge maddesi, EK 6. madde kapsamında sigortalılık, emeklilerin yeniden çalışmaya başlaması ve sosyal güvenlik destek primi uygulaması ile ilgili hükümler içermektedir.
Dava konusu düzenleme tarihi itibariyle, yukarıda yer alan yasal hükümlere göre; bu dönemde sigortalı olanların emekli olarak yeniden çalışmaya başlamaları halinde seçimlik hakkı söz konusu olup, ya emekli maaşları kesilecek, ya da emekli maaşı almaya devam ederek, sosyal güvenlik destek primi ödeyeceklerdir. Buradan da; sosyal güvenlik destek primi uygulamasının sigortalının isteğine bağlı olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, Sosyal güvenlik destek primi uygulaması yönünden 01.10.2008 tarihi ve sonrasında ilk defa sigortalı olanlar açısından ayrı bir düzenleme, 01.10.2008 tarihinden önce sigortalı olanlar için ise ayrı bir düzenleme getirilmiştir.
Dolayısıyla 01.10.2008 tarihinde veya sonrasında ilk defa sigortalı olup yaşlılık aylığı alanlardan 4/a ve 4/c kapsamında tekrar çalışmaya başlayanların sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalışmaları mümkün bulunmamaktadır.
Ek 6. madde kapsamında sigortalı olabilmenin şartlarından bahsedildiği 5510 sayılı Kanun'un Ek 6. maddesinin 7. fıkrasında, sigortalılıklarından dolayı gelir veya aylık almakta olanların bu kapsamda sigortalı olamayacakları düzenlenmiştir.
Dava konusu Genelge maddesinde ise emekli şoförler ile ilgili böyle bir düzenlemeye yer verilmesinin Ek 6. maddeyle ilgisi bulunmamakta olup Ek 6'ncı maddede de emeklilerle ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır..
Dava konusu düzenleme; Sosyal güvenlik destek primi uygulaması yönünden 01.10.2008 tarihi ve sonrasında ilk defa sigortalı olanlar açısından ayrı bir düzenleme getiren 5510 sayılı Kanun'un 30. maddesindeki ve 01.10.2008 tarihinden önce sigortalı olanlar için ayrı bir düzenleme getiren 5510 sayılı Kanun'un geçici 14. maddesindeki ilke ve kurallara tamamen aykırı olarak, statüleri dikkate alınmaksızın tüm emekliler açısından sosyal güvenlik güvenlik destek primi uygulamasını zorunlu hale getirmiş olup; 5510 sayılı Kanun'un 30. ve geçici 14. maddelerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 28.2.2013 tarih ve 2013/11 sayılı Genelgesinin İkinci Kısmının Üçüncü Bölümünün 1. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "Ancak, emekli olan şoförün toplu taşıma aracı sahibi yanında 10 günden az ya da fazla çalışması olup olmadığına bakılmaksızın veya başka bir işyerinde sigortalı olması halinde sosyal güvenlik destek primi kesilecektir" şeklindeki cümlenin İPTALİ gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce gereği görüşüldü:
Dava, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Ek-6 maddesine dayalı olarak, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından çıkarılan, 28.02.2013 tarihli 2013-11 Sayılı Genelgenin İkinci Kısım Üçüncü Bölümünün 1. maddesinin 3. fıkrasında yer alan; "Ancak, emekli olan şoförün toplu taşıma aracı sahibi yanında 10 günden az ya da fazla çalışması olup olmadığına bakılmaksızın veya başka bir işyerinde sigortalı olması halinde sosyal güvenlik destek primi kesilecektir." düzenlemesinin iptali istemiyle açılmıştır.
5510 Sayılı sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 30.maddesinde; "(Değişik üçüncü fıkra :17/4/2008-5754/18.md.)Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa sigortalı olan kişilerden yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra;
a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) (…)(1) bendi hariç olmak üzere bu Kanuna göre veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıkları, çalışmaya başladıkları tarihi takip eden ödeme dönemi başında kesilir.Bunlardan bu Kanuna tabi çalıştıkları süre zarfında 80 inci maddeye göre belirlenen prime esas kazançları üzerinden 81 inci madde gereğince kısa ve uzun vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortasına ait prim alınır. Yaşlılık aylığı kesilenlerden, işten ayrılarak (…)(1) yeniden yaşlılık aylığı bağlanması için yazılı istekte bulunanlara ya da emekliye ayrılan veya sevk edilenlere, yazılı istek tarihini veya görevinden ayrıldığı tarihi takip eden ödeme döneminden itibaren yeniden yaşlılık aylığı hesaplanarak bağlanır.Yeni aylık, eski aylığın kesildiği tarihten sonra aylıklara yapılacak artışlar uygulanarak bu fıkrada belirtilen aylık başlangıç tarihi itibarıyla bulunan tutarı ile emeklilik sonrası çalışmaya ait kısmi aylığın toplamından oluşur.Emeklilik sonrası çalışmaya ait kısmi aylık, talep tarihindeki emeklilik öncesi ve sonrası prim ödeme gün sayısı ve emeklilik sonrası çalışmaya ait prime esas kazançları üzerinden 29 uncu maddeye göre hesaplanan aylığın emeklilik sonrası prim ödeme gün sayısına orantılı bölümü kadardır.
b)(Değişik: 29/1/2016-6663/24 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya başlayanlardan aylıklarının kesilmesi için, yazılı istekte bulunanların yaşlılık aylıkları talep tarihini takip eden ay başından itibaren kesilir. Bu sigortalılar hakkında bu fıkranın (a) bendi hükümleri uygulanır. (Eski hali: b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç olmak üzere diğer alt bentlerine tabi çalışmaya başlayanlardan aylıklarının kesilmemesi için yazılı istekte bulunanların yaşlılık aylıklarının ödenmesine devam edilir. Bunlardan, almakta oldukları aylıklarının % 15’i oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir. Ancak kesilecek olan bu tutar, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine tabi sigortalılara ilgili yılın Ocak ayında ödenen en yüksek yaşlılık aylığından alınabilecek sosyal güvenlik destek priminden fazla olamaz. Bu sigortalılardan ayrıca kısa vadeli sigorta kolları primi alınmaz. Sosyal güvenlik destek primine tabi olanların primleri, aylıklarından kesilmek suretiyle tahsil edilir. Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş veya bildirilmiş süreler bu Kanuna göre malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim ödeme gün sayısına ilâve edilmez, 31 inci ve 36 ncı madde hükümlerine göre toptan ödeme yapılmaz)
(Mülga dördüncü fıkra: 17/4/2008-5754/18 md.)
(Mülga beşinci fıkra: 29/1/2016-6663/24 md.) (Mülga olmadan önceki hali: Değişik beşinci fıkra: 17/4/2008-5754/18 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine tabi faaliyete başladığı için üçüncü fıkranın (a) bendine göre yaşlılık aylığı kesilenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılıkları devam ettiği süre içinde bu maddenin üçüncü fıkrasının (b) bendi hükümlerinin uygulanmasını; (b) bendi hükümlerine göre sosyal güvenlik destek primine tabi olanlar ise haklarında üçüncü fıkranın (a) bendi hükümlerinin uygulanmasını isteyebilirler.) hükmü yer almıştır.
Kanunun, 13/02/2011 tarih ve 6111 sayılı kanunun 51. Maddesiyle eklenen eklenen Ek 6. maddesinin birinci fıkrasında, "Ticari taksi, dolmuş ve benzeri nitelikteki şehir içi toplu taşıma aracı işyerleri ile 4 üncü maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen ve Kültür ve Turizm Bakanlığınca belirlenecek alanlarda kısmi süreli iş sözleşmesiyle bir veya birden fazla kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içerisinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 günden az olan kişilerin sigortalılıkları, bu madde kapsamında kendileri tarafından 30 gün üzerinden prim ödemeleri suretiyle sağlanır." hükmüne yer verilmiştir.
Kanunun Geçici 14. maddesinde; ise ; "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malûllüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte "Sosyal Güvenlik Destek Primi", ödeyerek çalışmaya devam edenler; bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya başlayanlar hariç olmak üzere, hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak;
a) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışanlar için sosyal güvenlik destek primi oranı 80 inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançlar üzerinden 81 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen prim oranına yüzde 30 oranının eklenmesi suretiyle bulunan toplamdır. Yüzde 30 oranının dörtte biri sigortalı, dörtte üçü işveren hissesidir. Bu kapsamda sayılan kişilerden sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlüsü bunların işverenleridir. Bunlar hakkında sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygulanır.
b) (Mülga: 29/1/2016-6663/31 md.) (Mülgadan önceki hali:b) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyette bulunulmadığına ilişkin süreler hariç olmak üzere çalışılan süreleri için, sosyal güvenlik destek primi oranı olarak bu Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen hükümler uygulanır. Bu oran, bu maddenin yürürlüğe girdiği yılda % 12 olarak, takip eden her yılın Ocak ayında bir puan artırılarak uygulanır. Ancak bu oran % 15’i geçemez.)
c)....
d)....
(Ek fıkra: 18/2/2009-5838/32 md.) ...
(Ek fıkra: Mülga:29/1/2016-6663/31 md.)
(Ek fıkra: 4/4/2015-6645/50 md. ; Mülga:29/1/2016-6663/31 md.)
(Ek fıkra:29/1/2016-6663/31 md.) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olup, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ya da sonra malullük, yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlardan; 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışanlar hakkında, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili Kanun hükümleri uygulanmaz. Bunlar hakkında, 6 ncı maddenin birinci fıkrasının (n) bendi veya 30 uncu maddenin üçüncü fıkrası hükmü uygulanır. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi olup, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ya da sonra 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre vazife malullüğü aylığı bağlananlardan 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışanlar hakkında ise; bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, sosyal güvenlik destek primine ilişkin hükümler uygulanmaksızın ve genel sağlık sigortası primi alınmaksızın iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri ile yazılı talepleri hâlinde uzun vadeli sigorta kolları hükümleri uygulanır. " hükmü yer almaktadır.
Dava konusu Genelge ile, Kanunun EK 6. maddesi kapsamında sigortalılık, emeklilerin yeniden çalışmaya başlaması ve sosyal güvenlik destek primi uygulaması ile ilgili hükümler düzenlenmiştir.
Dava konusu düzenleme tarihi itibariyle, yukarıda yer alan yasal hükümlere göre; bu dönemde sigortalı olanların emekli olarak yeniden çalışmaya başlamaları halinde seçimlik hakkı söz konusu olup, ya emekli maaşları kesilecek, ya da emekli maaşı almaya devam ederek, sosyal güvenlik destek primi ödeyeceklerdir. Buradan da; sosyal güvenlik destek primi uygulamasının sigortalının isteğine bağlı olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, Sosyal güvenlik destek primi uygulaması yönünden 01.10.2008 tarihi ve sonrasında ilk defa sigortalı olanlar açısından ayrı bir düzenleme, 01.10.2008 tarihinden önce sigortalı olanlar için ise ayrı bir düzenleme getirilmiştir.
Anayasanın 10. maddesinin ilk fıkrasında yer alan; “herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”, hükmü gereği, kanunkoyucuya yasama yetkisini kullanırken eşitlik ilkesine uygun yasa yapma yükümlülüğü getirilmiş olup, kanunda buna uygun düzenleme yapılmasına karşılık, kanunu aşar mahiyette genelge ile emekli şöförlere ilişkin bu kurala aykırı düzenlemeler yapılması, idare hukukunun genel illkelerine de aykırılık teşkil etmektedir. Zira, diğerleri ile benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan emekli şöförlere de, aynı yasaya dayalı olarak, aynı işleme tabi tutulmasını sağlamak gerekmektedir.
Dolayısıyla 01.10.2008 tarihinde veya sonrasında ilk defa sigortalı olup yaşlılık aylığı alanlardan, 4/a ve 4/c kapsamında tekrar çalışmaya başlayanların sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalışmaları mümkün bulunmamaktadır.
Ek 6 ncı madde kapsamında sigortalı olabilmenin şartlarından bahsedildiği, 5510 sayılı Kanun'un Ek 6 ncı maddesinin 7 nci fıkrasında; "Sigortalılıklarından dolayı gelir veya aylık almakta olanların bu kapsamda sigortalı olamayacakları", düzenlenmiştir. Dolayısıyla, 5510 Sayılı Yasanın Ek 6. maddesi, kayıt dışı çalışmayı önlemek amacı ile, bu alanda kısmi çalışan ve kanun uyarınca sigortalı addedilmeyen ticari taksi, dolmuş ve benzeri nitelikteki şehir içi toplu taşıma araçlarındaki çalışanların talepleri doğrultusunda primlerini 30 güne tamamlayarak ilgili kanunun 4-a maddesi kapsamında sigortalı olmalarına imkan tanınmış olup, emekli olanların bu kanun maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.
Kanunun EK-6. maddesi ile Kanunun kapsadığı kişiler; " ticari taksi,dolmuş ve benzeri nitelikteki şehir içi toplu taşıma aracı işyerleri ile 4 üncü maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen ve Kültür ve Turizm Bakanlığınca belirlenecek alanlarda kısmi süreli iş sözleşmesi ile bir veya birden fazla kişi tarafından çalıştırılan kişiler" şeklinde ifade edilmekte olup , iptali istenen 2013-11 Sayılı Genelgede ise; "Ek-6 ıncı madde kapsamında sigortalı olabilmek için; Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında tam süreli çalışmayıp uzun vadeli sigortalı olmayanlar, kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine tabi sigortalı olmayanlar, isteğe bağlı sigortalı olmayanlar,506 sayılı kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamında sigortalı olmayanlar, kendi sigortalılıklarından dolayı gelir veya aylık almayanlar", şeklinde ayrıntılı olarak kanunun kapsamı dışında tutulanlar zikredilmiş olup, bu kişilerden sadece emekli olan şöförlerin adeta özel bir statüye tabi tutularak, 10 günden az yada fazla çalışması olup olmadığına bakılmaksızın sosyal güvenlik destek priminin kesileceğini kurala bağlamak, eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracaktır.
Anayasanın 10 uncu maddesinin ilk fıkrasında yer alan; ''herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir'' , hükmü gereği, kanunkoyucuya yasama yetkisini kullanırken eşitlik ilkesine uygun yasa yapma yükümlülüğü getirilmiş olup, kanunda buna uygun düzenleme yapılmasına karşılık, kanunu aşar mahiyette genelge ile emekli şöförlere ilişkin bu kurala aykırı düzenlemeler yapılması, idare hukukunun genel ilkelerine de aykırılık teşkil etmektedir. Zira, diğerleri ile benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan emekli şöförlerin de, aynı yasaya dayalı olarak, aynı işleme tabi tutulmalarını sağlamak gerekmektedir.
Bu durumda, dava konusu düzenleme; Sosyal güvenlik destek primi uygulaması yönünden 01.10.2008 tarihi ve sonrasında ilk defa sigortalı olanlar açısından, ayrı bir düzenleme getiren 5510 sayılı Kanun'un 30. maddesindeki ve 01.10.2008 tarihinden önce sigortalı olanlar için ayrı bir düzenleme getiren 5510 sayılı Kanun'un geçici 14 üncü maddesindeki ilke ve kurallara tamamen aykırı olarak, statüleri dikkate alınmaksızın tüm emekliler açısından sosyal güvenlik güvenlik destek primi uygulamasını zorunlu hale getirmiş olup; 5510 sayılı Kanun'un 30. ve Geçici 14. maddelerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 28.02.2013 tarih ve 2013/11 Sayılı Genelgesinin İkinci Kısmının Üçüncü Bölümünün 1. maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan "Ancak, emekli olan şoförün toplu taşıma aracı sahibi yanında 10 günden az ya da fazla çalışması olup olmadığına bakılmaksızın veya başka bir işyerinde sigortalı olması halinde sosyal güvenlik destek primi kesilecektir", ibarelerinin İPTALİNE, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, aşağıda dökümü yapılan … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği tarihten itibaren 30 gün içinde temyiz yoluyla Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna başvurulabileceğinin taraflara bildirilmesine, 17.11.2016 tarihinde esastan oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
GEREKÇEDE KARŞI OY(X) :
5510 sayılı Kanunun ek 6.maddesi ile maddede belirtilen işlerde ay içinde 10 günden az çalışanların prim ödemek suretiyle sigortalı olmalarına olanak tanınmış, bu kanun kapsamında tam süreli çalışma ile uzun vadeli sigorta kollarına tabii olan sigortalılar ile 506 Sayılı Kanun Geçici 20. Maddesi kapsamındaki sigortalılar ve kendi sigortalılıklarından dolayı gelir veya aylık almakta olanların yukarıda belirtilen çalışma durumları (10 günden az) nedeniyle ayrıca sigortalı olamayacakları, bu madde kapsamındaki sigortalılar ile ilgili olarak bu maddede aksine hüküm bulunmaması kaydıyla bu kanunun ilgili hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere anılan madde ile hangi koşullarda hangi işlerde çalışanların sigortalı olacaklarına ilişkin düzenleme yapılmış, ancak maddede emekli aylığı almakta iken bu şekilde çalışanlara ilişkin bir belirleme yapılmamıştır.
Bu itibarla, yasada düzenlenmeyen bir konunun genelge ile belirlenmesinde hukuka uyarlık görülmemiş olup, bu gerekçeyle dava konusu Genelgenin ilgili ibarelerinin iptali gerektiği oyuyla çoğunluk görüşünün gerekçesine katılmıyorum.