Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/10043 E. , 2018/6468 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/10043
Karar No : 2018/6468
Davacı :
Davalılar : 1-
Vekili : 2-
Vekili :
Davanın Özeti : Davacının protezinin yenilenmesi için ... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince verilen raporun onaylanmamasına ilişkin hakem hastane olan ... Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 22/10/2015 tarihli ve ...sayılı raporunun ve dayanağı 24/03/2013 tarihli ve 28597 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği'nin Ek-3/C listesinin; davacının günlük hayatında giyinebilmesi, beslenebilmesi, hareket edebilmesi ve sosyal yaşama entegre olabilmesi için talep ettiği protez modelinin gerekli olduğu, söz konusu protezin olarak çalışma hayatına bağımsız olarak devam edebilmesi için de son derece hayati olduğu, halen kullanmakta olduğu ve daha önce Emekli Sandığı tarafından karşılanan protezin SUT'ta yer almadığı, kullandığı protezlerin modelinin, 13 yıldır kullanmaya alıştığı, hayatını devam ettirmesine yardımcı olan ve en önemlisi hareket kabiliyetini artıran protez modeli olduğu, üstelik talep ettiği bu modelin piyasadaki en son ve en pahalı olan model olmadığı, halen sol protezinin tamamen bozuk olduğu, sağ el protezinde ise işlev kaybı olduğu, ekonomik anlamda kullanım ömürlerini doldurmuş oldukları, hız ve sıkma ayarı özelliği bulunmayan proteze bu kadar yıl sonra alışmasının mümkün olmadığı gibi halen yerine getirdiği kamu görevini söz konusu protezle ifa etmesinin de imkânsız olduğu, bir üniversite hastanesi tarafından sağlık kurulu raporu ile kullanmasının gerekli olduğu belirtilen protezlerin karşılanması konusunda tarafından hazırlanan Sağlık Uygulama Tebliğinde herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasının eksik düzenleme nedeniyle iptali gerektiği, bunun 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa aykırı olduğu, dava konusu işlemlerin Anayasaya, sosyal devlet ilkesine aykırılık teşkil ettiği, bunun yanı sıra haklı beklenti ilkesine de aykırılık teşkil ettiği, halen kullandığı protezleri, yasama organının iradesi ile davalı idarelerden bünyesine dahil olmadan önce yine verilen sağlık kurulu raporu üzerine Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce karşılanmış olduğu, aradan yaklaşık; sol el protezi için 12, sağ el protezi için de 7 yıl geçtikten sonra aynı şekilde ... Üniversitesi tarafından verilmiş bir sağlık kurulu raporu olmasına ve üstelik bu süre zarfında kullandığı protez modelinin yenisinin karşılanmasını talep etmesine rağmen dava konusu işlemlerle talebinin reddedildiği, idareden on yıl sonra daha önceki yasal düzenlemeler ve daha önceden tarafına tanınan haklar çerçevesinde yeni bir şey talep etmediği, talebinin "meşru" ve "haklı" bir talep olduğu, Sağlık Uygulama Tebliği'nin protez ihtiyacı olan engellilere yapılacak ödemeleri düzenlerken engellinin ihtiyaç duyduğu modeli değil, piyasada bulunan en ucuz modeli baz almasının eşitlik ilkesine ve hukuka aykırı olduğu, ayrıca nın (hastaneleri) sağlık raporu verebileceği ancak zaten devletin üniversitesinden alınan sağlık raporunu onaylamak gibi bir işlevde bulunmalarının da hukuka aykırı olduğu, bu uygulamanın zaten engelli hastalar için ızdırap verici bir uygulama olduğu, zira üniversite hastanelerinde yapılan muayenenin aynısının hakem hastane adı verilen hastanede tekrarlandığı, üstelik hakem hastaneye gönderilen kişinin aldığı raporun tek hekim tarafından verilen bir rapor olmayıp, sağlık kurulu raporu olduğu, uygulamanın hem engelliler hem de devlet için zaman, emek ve enerji kaybı olduğu, sağlık kurulu raporu ile kullanılmasının zaruri olduğu tespit edilen tıbbi cihaz ve protezlerin bedellerinin devlet tarafından karşılanması gerekliliğinin, yargısal içtihadın da gereği olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
....nın Savunmasının Özeti : Dava konusu Tebliğ hükümlerinin, Başkanlığınca başta Anayasanın 65. maddesi hükmü gelmek üzere, 5510 sayılı Kanunda öngörülen kriterler esas alındıktan sonra gerekli çalışmalar yapılarak hazırlandığı ve keyfiyetin ilan edilmiş olduğu, işlemlerin bu yönüyle hukuka uygun olduğu, ... Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 07/03/2016 tarih ve 727 sayılı yazısında; hastanenin sağlık kurulunun, SUT EK-3/C-2'de yer alan normal vatandaşlar için geri ödemesi yapılabilecek onay gerektiren myoelektrik protezler için hakem hastane görevi gördüğü, hastanın ... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi'nden aldığı sağlık kurulu raporunda yazılan protezin SUT kodunun belirtilmediği, bunun nedeninin hastanın istediği 'bilateral dirsekaltı ampütasyonlar için myoelektrik kontrollü 4 kanal sistemli (hızı ve sıkma gücü kontrollü) protezin SUT EK-3/C-2 listesinde yer almadığı, hız ve sıkma gücü kontrollü protezin, myoelektrik elden faklı özellikleri olan bir protez eli olarak tanımlandığı, bu protezin de mevcut SUT EK-3/C-2 listesinde yer almadığı, listede 'OP-1261 kodlu dirsek altı ampütasyonları için myoelektrik kontrollü protez 4 kanal sistem' protezin yer aldığı, ancak bu protezdeki ellerde sıkma hızı ve gücünün istenildiği ölçüde kontrol edilemeyebileceği, hastaya mevcut durumun açıklanarak, listede yer alan OP-1261 kodlu protez onayı verilmek istendiği ancak hastanın bunu kabul etmediği ve kendi istediği protezde ısrarcı olduğu, bu protezin ise listede olmadığının hastanenin 22/10/2015 tarihli ve 360 sayılı sağlık kurulu raporunda belirtildiği, mevcut SUT EK-3/C-5 listesindeki 4 kanallı myoelektrik protezler mikro işlemcili ellere sahip olduğu ve 'özel haller durumunda ödenen' protezlerden olduğu, sadece gazilerimize ödendiği ve hakem hastane onayının gerekmediği, ... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi'nden alınan sağlık kurulu raporunda protezin SUT (OP) kodunun belirtilmemesi nedeniyle EK-3/C-2 listesinde de hastanın istediği proteze uygun SUT kodunun ve protezinin bulunamadığı ve bu gerekçe ile raporun onaylanmadığının belirtildiği, kaldı ki 663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'de Bakanlığın görevleri arasında hakemlik yapmaya dair bir düzenleme bulunmadığı gibi, üniversite hastanelerinden alınan sağlık raporlarının Bakanlığın Eğitim ve Araştırma Hastanelerinin onaylaması gibi bir görevi de bulunmadığı savunulmaktadır.
....nun Savunmasının Özeti : Anayasa’nın 65. Maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63, 64 ve 72. maddeleri uyarınca düzenleme yapıldığı, anılan Kanun'un 63. maddesi doğrultusunda da Kurumun yayımlamış olduğu Sağlık Uygulama Tebliği ve eklerinin Kurumda ilgili branş akademisyenlerinin katılımıyla oluşturulan bilimsel komisyonlar tarafından düzenlendiği ve ilgili kurumların görüşlerinin alınarak yayımlanmakta olduğu, Kurumca finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetlerinin ve bunlara ilişkin usul esasların belirlenme yetkisinin de aynı Kanun'un 64. maddesi hükümleri doğrultusunda Kurumun uhdesinde bırakıldığı, bu sağlık hizmetlerine ilişkin ödenecek bedellerin ise aynı Kanun'un 72. maddesi hükümleri doğrultusunda Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenmekte ve Sağlık Uygulama Tebliği (SUT) ve eki listelerde yayımlanmakta olduğu, SUT eki listelerde yer alan tıbbi malzemelere ilişkin alan tanımlarının, sigortalıların tedavileri sırasında gerekli olabilecek tıbbi malzemeler ve tıbbi malzemelerin klinik başarıları göz önünde bulundurularak bilimsel komisyonlar tarafından herhangi bir marka yada modeli belirtmeyecek şekilde belirlendiği ve herhangi bir kısıtlamaya yer verilmediği, bu tıbbi malzemelerin fiyatlarının ise Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca sağlık finansmanın etkinliği ve sürdürülebilirliğinin göz önünde bulundurularak belirlendiği, davacı sigortalıya Üniversitesi Tıp Fakültesi hastanesince öngörülen "Dirsek Altı Amputasyonlar için Myoelektrik Kontrollü 4 Kanal Sistemli (hızı ve sıkma gücü kontrollü) Protez" isimli malzemenin SUT eki Ek-3/C-2 listesinde OP1261 SUT kod ve "Dirsek Altı Amputasyonlar İçin Myoelektrik Kontrollü Protez 4 Kanal Sistem" ismi ile yer alması nedeniyle, bu hüküm kapsamında SUT eki listelerde yer alan fiyat dışında ödeme yapılmasına imkân bulunmadığı, yapılan işlemlerin usul ve yasaya uygun olduğu savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Davacının protezinin yenilenmesi için ... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince verilen raporun onaylanmamasına ilişkin hakem hastane olan .... Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 22/10/2015 tarihli ve ... sayılı raporunun iptaline karar verilmesi, bu işlemin dayanağı olan 24/03/2013 tarihli ve 28597 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği'nin Ek-3/C listesine yönelik davanın ise reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava; davacının protezinin yenilenmesi için ... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince verilen raporun onaylanmamasına ilişkin hakem hastane raporunun ve dayanak 2013 yılı "Sağlık Uygulama Tebliği"nin Ek-3C listesinin iptali istemiyle açılmıştır.
1219 sayılı Tababet Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nde hekimlik yapmak ve her ne suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmek için Türkiye Üniversitelerinin Tıp Fakültelerinden diploma almanın ve Türk olmanın gerekli olduğu, 8. maddesinde ise, Türkiye'de hekimlik yapmak için bu Kanun'da gösterilen nitelikleri taşıyanların, genel olarak hastalıkları tedavi hakkının bulunduğu hükme bağlanmak suretiyle, Tıp Fakültesi mezunu hekimlerin hastaları tedavi ve buna bağlı reçete düzenleme yetkisinin kapsamı belirlenmiştir.
Yukarıda sözü edilen yasa hükümleri değerlendirildiğinde, hekimin muayene ve tetkiklerini yapmak suretiyle hastaya uygulayacağı tedaviyi mesleki bilgisi ve vicdanı ile belirleyeceği, hastanın iyileşmesini sağlayacak ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etme yetkisinin, hastaya uygulanan tedavinin ayrılmaz bir parçası olduğu, bir başka ifade ile hekimin hastalığın tedavisi için gerekli olan ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etme yetkisinin de bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63'üncü maddesinin değişik 2'nci fıkrasında; Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile nın görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilemesi hususlarını kapsadığı, kurumun, bu amaçla komisyon kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve , Maliye Bakanlığı ile nın görüşü alınarak Kurumca belirleneceği, aynı maddenin son fıkrasında da, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ve nın görüşü üzerine Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.
Söz konusu Kanunun "Sağlık hizmetlerinin ödenecek bedellerinin belirlenmesi" başlıklı 72'inci maddesinde, "65'inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkilidir. Komisyon, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabilir. Komisyon, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkilidir.
Komisyon; Bakanlık, Maliye, Sağlık ve Kalkınma bakanlıkları, Hazine Müsteşarlığı, üniversite sağlık hizmeti sunucuları ile özel sağlık hizmeti sunucularını temsilen Bakanlıkça belirlenecek birer üye ve Kurumu temsilen iki üye olmak üzere toplam dokuz üyeden oluşur. Komisyon kararlarını salt çoğunluk ile alır. Komisyon kararları Resmî Gazete’de yayımlanır. Komisyonca gerekli görülen hâllerde sağlık hizmetlerinin türlerine göre birden fazla alt komisyon kurulabilir. Komisyonun sekretarya işlemleri Kurumca yerine getirilir." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen hükümlere göre; 28.8.2008 tarihli ve 26981 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Genel Sağlık Sigortası İşlemleri Yönetmeliği ile 5510 sayılı Kanuna uygun olarak sağlık konusunda günlük hayatta meydana gelebilecek değişikliklere uyum sağlayabilmek amacıyla belirtilen genel ilkelere dayalı olarak yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği ve eki listelerinde yer alan tıbbi malzemeler ve söz konusu malzemelerin temin edilmesine ilişkin kriterlerin ilgili branşlarda görevli akademisyenlerin katılımıyla oluşturulan bilimsel komisyonlar tarafından belirlenerek, listelere ekleneceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden; davacının el protezlerinin yenilenmesi amacıyla ... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinden sağlık kurulu raporu aldığı, ancak bu raporun hakem hastane görevi gören .... Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesince, ilk raporda belirtilen protezin 2013 yılı Sağlık Uygulama Tebliği Ek 3/C-3 listesinde yer almadığından bahisle onaylanmadığı anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişiler, kurumca sağlanan sağlık hizmetinden genel sağlık sigortası primi, katılım payı ve ilave ücret ödemek şartıyla yararlanmaktadır. Genel sağlık sigortası prim gelirlerinin sağlık hizmetinin finansmanında etkin bir şekilde kullanılabilmesini sağlamak amacıyla kurumca alınacak tedbirlerin veya yapılacak düzenlemelerin, hastanın sağlık hizmetine erişim hakkını engelleyecek nitelikte olmaması gerekir. Aksi yöndeki bir uygulama Anayasa ile güvence altına alınmış olan sağlıklı yaşam hakkına ve sosyal devlet ilkesine aykırı olur. Bir başka ifade ile hekim veya sağlık kurulu raporu ile hastanın tedavisinde kullanılması zorunlu görülen ve hasta tarafından bedeli ödenerek piyasadan temin edilen ortez, protez ve diğer tıbbi malzeme bedelinin kurumca ödenmemesi suretiyle tedavi giderlerinin hasta ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üzerinde bırakılmasına olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda, hekim tarafından yapılan muayenede hastalığı veya sakatlığı farklı olan, dolayısıyla her hastanın farklı özelliklere sahip, kendine özgü ve gereksinimlerine uygun protezi kullanması gerektiği açık olup, sağlık kurulu raporuyla davacının kullanması uygun görülen "dirsekaltı amputasyonları için myoelektrik kontrollü protez 4 kanal sistem( hızı ve sıkma gücü kontrollü)" protez bedelinin ödenmemesine dayanak dava konusu tebliğ hükmü ile bu hüküm nedeniyle ... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince verilen raporun onaylanmamasına ilişkin ... Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesi raporunda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, Davacının protezinin yenilenmesi için ... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince verilen raporun onaylanmamasına ilişkin hakem hastane raporunun ve dayanak 2013 yılı "Sağlık Uygulama Tebliği"nin Ek-3/C listesinin eksik düzenleme nedeniyle iptali yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, duruşma için taraflara önceden bildirilen 26/09/2018 tarihinde davacı 'ın, davalı 'nı temsilen Hukuk Müşaviri ile davalı 'nu temsilen Av. 'ın geldiği, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlenildikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, davacının protezinin yenilenmesi için ... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince verilen raporun onaylanmamasına ilişkin hakem hastane olan ...Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 22/10/2015 tarihli ve... sayılı raporunun ve dayanağı 24/03/2013 tarihli ve 28597 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği'nin Ek-3/C listesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 2. maddesinde Devletin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir hukuk devleti olduğu vurgulanmış, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri sayılarak; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevine yer verilmiş; 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş; "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği öngörülmüş, "Sosyal güvenlik hakkı" başlıklı 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve teşkilatı kuracağı kuralına yer verilmiş, "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde de "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir." düzenlemelerine yer verilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 1. maddesine göre bu Kanunun amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.
Aynı Kanun'un 63. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde; sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili kişilerin teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri arasında sayılmış; ikinci fıkrasında; Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile nın görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsadığı, 72. maddesinde ise; "65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkilidir. Komisyon, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabilir. Komisyon, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkilidir. (Değişik ikinci fıkra: 21/5/2013-6486/3 md.)
Komisyon; Bakanlık, Maliye, Sağlık ve Kalkınma bakanlıkları, Hazine Müsteşarlığı, üniversite sağlık hizmeti sunucuları ile özel sağlık hizmeti sunucularını temsilen Bakanlıkça belirlenecek birer üye ve Kurumu temsilen iki üye olmak üzere toplam dokuz üyeden oluşur. Komisyon kararlarını salt çoğunluk ile alır. Komisyon kararları Resmî Gazete’de yayımlanır. Komisyonca gerekli görülen hâllerde sağlık hizmetlerinin türlerine göre birden fazla alt komisyon kurulabilir. Komisyonun sekretarya işlemleri Kurumca yerine getirilir. " hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanunun "Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi" başlıklı 73. maddesinin onuncu fıkrasında; 3713 sayılı Kanuna göre aylık bağlanmış maluller, 5434 sayılı Kanunun 56. maddesi veya 2330 sayılı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının (e) ve (f) bentlerinde sayılanlardan 3713 sayılı Kanun kapsamına giren olaylar sebebiyle aylık bağlananlar ile 3713 sayılı Kanun kapsamına girmese dahi başkasının yardımı ve desteği olmaksızın yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak derecede malul olan vazife ve harp malullerinin sağlık kurulu raporuyla ihtiyaç duydukları her türlü ortez/protez ve diğer iyileştirici araç ve gereçler herhangi bir kısıtlama getirilmeksizin Kurumca karşılanacağı, 3713 sayılı Kanun kapsamına girmese dahi atış, tatbikat veya diğer ateşli silah yaralanmaları nedeniyle malul olan vazife ve harp malullerinin de sağlık kurulu raporuyla ihtiyaç duydukları her türlü ortez, protez ve diğer iyileştirici araç ve gereçler herhangi bir kısıtlama getirilmeksizin nca karşılanacağı, ancak, 72. maddede belirtilen usullere göre bedelleri karşılanacak olan bu kapsamdaki ürünlerin, garanti süresi kapsamında veya aynı amaca yönelik ürün taleplerinin Kurum tarafından yayınlanan ürün listelerinden, yine Kurum tarafından belirlenen usul ve esaslara göre karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.
Yine 5502 sayılı Kanununun 1. maddesinde; bu Kanun ile Kuruma görev ve yetki veren diğer kanunların hükümlerini uygulamak üzere nun kurulduğu belirtilmiş, 3. maddesinde; Kurumun amacı açıklanmış ve devamında görevleri sayılmış, maddenin (a) fıkrasında, ulusal kalkınma strateji ve politikaları ile yıllık uygulama programlarını dikkate alarak sosyal güvenlik politikalarını uygulamak, bu politikaların geliştirilmesine yönelik çalışmalar yapmak görevleri arasında sayılmıştır.
Belirtilen 5502 sayılı Kanun'un 41. maddesinde ise Kurumun, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetlerin uygulanmasına ilişkin hususları duyurmak amacıyla tebliğ çıkarmaya yetkili olduğu, Kurum dışındaki gerçek ve tüzel kişileri ilgilendiren tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanacağı düzenlenmiştir.
Bu düzenleme uyarınca nca sağlık yardımları karşılanan kişilerin, sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine ait ücretler ile tedavi yardımlarının verilmesine ilişkin usul ve esasların belirtildiği sağlık uygulama tebliğleri yayımlanmaktadır.
Davanın 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği'nin Ek-3/C listesine yönelik kısmı incelendiğinde;
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği'nin Ayakta tedavilerde kullanılan tıbbi malzemeler başlıklı 3.1.2 maddesinin birinci fıkrasında SUT eki “Ayakta Tedavilerde Kullanılan Tıbbi Malzemeler” (EK-3/C) Listesinde yer alan Kurumca bedeli karşılanacak tıbbi malzemelerin;
a) Tıbbi Uygunluk Aranacak Tıbbi Malzemeler (EK-3/C-1),
b) Eksternal Alt ve Üst Ekstremite/Gövde Protez ve Ortezleri (EK-3/C-2),
c) Diğer Protez ve Ortezler (EK-3/C-3),
ç) Tıbbi Sarf Malzemeleri (EK-3/C-4),
d) Özel Hallerde Karşılanan Tıbbi Malzemeler (EK-3/C-5), listelerinde SUT kodları, alan tanımları ve fiyatları ile tanımlandığı düzenlenmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında; SUT eki EK-3/C listelerinde yer almayan tıbbi malzemelerin bedellerinin, SUT’ta belirtilen istisnalar hariç Kurumca karşılanmayacağı, üçüncü fıkrasında da; SUT eki EK-3/C listelerinde yer alan tıbbi malzemelerin genel alan tanımları ile belirlendiği, bu alan tanımlarının, benzer nitelikleri veya aynı işlevsel özellikleri taşıyan tüm tıbbi malzemeleri kapsadığı belirtilmektedir.
Böylece SUT eki EK-3/C listesinde ayakta tedavilerde kullanılan tıbbi malzemelere yer verilmiş olup, EK-3/C-2 listesi, bedeli Kurumca karşılanan eksternal alt ve üst ekstremite/gövde protez ve ortezleri, EK-3/C-5 listesi ise 3713 sayılı Kanuna göre aylık bağlanmış maluller, 5434 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi veya 2330 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) ve (f) bentlerinde sayılanlardan 3713 sayılı Kanun kapsamına giren olaylar sebebiyle aylık bağlananlar ile 3713 sayılı Kanun kapsamına girmese dahi başkasının yardımı ve desteği olmaksızın yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak derecede malul olan vazife ve harp malulleri için bedeli Kurumca karşılanacak tıbbi malzemeleri kapsamakta olup, anılan liste özel hallerde karşılanan tıbbi malzemelere ilişkin düzenlenmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, idareye tanınan takdir yetkisi kullanılarak protezlerin özellikleri, hastanın sağlıklı yaşama hakkına ulaşma hakkı, tıbben kabul edilen bilimsel veriler, yersiz veya gereksiz kullanımın önüne geçilerek Kurum zararının oluşmasının önlenmesi hususları göz önünde bulundurulmak suretiyle sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi hususlarının düzenlendiği, ayakta tedavilerde kullanılan tıbbi malzemelerin bedeli ödenecek olanlarının bedellerinin hangi usul ve esaslar çerçevesinde ödeneceğinin ve fiyatlarının listeler halinde belirlendiği, 5510 sayılı Kanun'un 73. maddesinin onuncu fıkrası uyarınca da özel hallerde karşılanan tıbbi malzemelerin ise ayrıca bir liste ile düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda 5510 sayılı Kanun uyarınca, dava konusu düzenleyici işleme ilişkin olarak, ayakta tedavilerde kullanılan tıbbi malzemelerden bedeli ödenecek olanların belirlenmesinin idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğu, davalı idarelerin sağlık hizmetine erişimi kısıtlamadığı sürece sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemine ve sağlık giderlerinin ödenmesine ilişkin düzenleme yapmalarında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Dava konusu edilen Tebliğ hükümlerinde, sağlık hizmetine erişimi güçleştiren bir düzenleme bulunmadığı, düzenlemelerin üst hukuk normlarına aykırı olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Davanın, davacının protezinin yenilenmesi için ... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince verilen raporun onaylanmamasına ilişkin hakem hastane olan .... Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 22/10/2015 tarihli ve ... sayılı raporuna yönelik kısmı incelendiğinde;
Dava dosyasının incelenmesinden; 1983 yılında dokuz yaşındayken geçirdiği damar tıkanıklığı hastalığı sebebiyle o tarihten beri her iki el (dirsek altı) ve her iki ayak (diz altı) protez kullanıcısı olan davacı tarafından, kullanmakta olduğu DMC Plus Myoelektrik el protezlerinin (elektronik el protezleri) ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden aldığı sağlık kurulu raporuna dayanılarak davalı tarafından 2002 yılında sağ ve sol el protezi olarak ödendiği iddia edilen protezlerinin kullanım sürelerini doldurması sebebiyle yenilenmesi için ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden 08/09/2015 tarihli sağlık kurulu raporu alındığı, bu raporda; mevcut protezi hasta kusuru olmadan eskidiğinden ve tamiri mümkün olmadığından hastanın her iki dirsek altı için dirsek altı amputasyonları için myoelektrik kontrollü (hızı ve sıkma gücü kontrollü) 4 kanal sistemli protez kullanmasının uygun olduğunun belirtildiği, protez bedelinin ödenebilmesi için anılan raporu tasdik ettirmek üzere hakem hastanelerden olan ... Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurulduğu, hakem hastane raporunda; önceki raporda belirtilen modelin onayının “Ancak; yürürlükte olan SUT EK-3/C-2 listesinde hastaya yazılan, her iki dirsek altı amputasyonları için myoelektrik kontrollü 4 kanal sistemli (hızı ve sıkma gücü kontrollü) protez SUT kodu onayımızı gerektiren protezler içerisinde bulunmamaktadır.” gerekçesiyle reddedildiği, bunun üzerine söz konusu raporun ve dayanak teşkil eden düzenlemenin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu edilen Sağlık Uygulama Tebliği'nin EK-3/C listesi ve davalı idarelerin savunmalarından; ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nin 08/09/2015 tarihli raporunda davacının kullanması uygun görülen protezin, Özel Hallerde Karşılanan Tıbbi Malzemeler (EK-3/C-5) listesinde yer aldığı, bedeli Kurumca karşılanan eksternal alt ve üst ekstremite/gövde protez ve ortezleri kapsayan Eksternal Alt ve Üst Ekstremite/Gövde Protez ve Ortezleri (EK-3/C-2) listesinde ise "OP-1261" kodlu 'dirsek altı ampütasyonları için myoelektrik kontrollü protez 4 kanal sistem' protezin yer aldığı, her iki protezin birbirinden farklılık arz ettiği, nitekim EK-3/C-2 listesindeki protezde ellerde sıkma hızı ve gücünün istenildiği ölçüde kontrol edilemeyebildiği görülmüştür.
Yine anılan Tebliğ'e göre, aralarında "OP-1261" kodlu 'dirsek altı ampütasyonları için myoelektrik kontrollü protez 4 kanal sistem' protezin de yer aldığı Tebliğ'in EK-3/C-2 listesinde yer alan myoelektrik kontrollü üst ekstremite protezlerin; sağlık kurulu raporu ile reçete edilmesi gerektiği, alınan ilk sağlık kurulu raporunda; hastanın myoelektrik kontrollü kol protezi kullanımına ilişkin eğitim aldığı ve kullanabileceğinin yanında ayrıntılı değerlendirmeleri içeren ilgili uzman hekimlerin görüşünün yer almasının zorunlu olduğu, daha sonra söz konusu raporların na bağlı Ankara veya ... Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastaneleri, ... Üniversitesi, ... Üniversitesi, ... Üniversitesi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi veya ... Fizik Tedavi Rehabilitasyon Eğitim Araştırma Hastanesince onaylanması gerektiği, myoelektrik kontrollü kol protezlerine yönelik sağlık kurulu raporunun, Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon, Ortopedi ve Travmatoloji ve Psikiyatri uzman hekimlerinin birlikte bulunduğu 3. basamak sağlık kurumları sağlık kurullarınca düzenleneceği, EK-3/C-5 listelerinde yer alan tıbbi malzemelerin temin etmeleri halinde ise hakem hastane onay şartı aranmayacağı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla davalı ... Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından Sağlık Uygulama Tebliğ'in bedeli Kurumca karşılanan eksternal alt ve üst ekstremite/gövde protez ve ortezleri kapsayan Eksternal Alt ve Üst Ekstremite/Gövde Protez ve Ortezleri (EK-3/C-2) listesinde yer almayan dava konusu protezin, listede bulunmadığı ve bu sebeple onayını gerektiren protezler içerisinde bulunmadığı görülmekte olup, onaylanma talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, davalı Kurumun sağlık hizmetlerinin fiyatlandırılması ve bu hizmetin ödeme usul ve esaslarını belirlemeye yetkili olduğu muhakkak olup, yukarıda aktarılan mevzuata göre 3713 sayılı Kanun kapsamında malul ve gazi olanlar için ayrı ve özel düzenleme yapılarak hizmetten yararlanan diğer kişiler ile aynı ödeme koşullarına tabi tutulmamaları da Anayasaya ve 5510 sayılı Kanun'a uygun bulunmaktadır.
Bu nedenle hukuka uyarlılığı yukarıda tespit edilen Tebliğ hükümleri gereğince tesis olunan dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın, Sağlık Uygulama Tebliği'nin Ek-3/C listesine yönelik kısmının REDDİNE oybirliğiyle, davacının protezinin yenilenmesi için ... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince verilen raporun onaylanmamasına ilişkin hakem hastane olan ... Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 22/10/2015 tarihli ve...sayılı raporuna yönelik kısmının REDDİNE oyçokluğuyla, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen .... TL duruşmalı vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 26/09/2018 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
1219 sayılı Tababet Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nde hekimlik yapmak ve her ne suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmek için Türkiye Üniversitelerinin Tıp Fakültelerinden diploma almanın ve Türk olmanın gerekli olduğu, 8. maddesinde ise, Türkiye'de hekimlik yapmak için bu Kanun'da gösterilen nitelikleri taşıyanların, genel olarak hastalıkları tedavi hakkının bulunduğu hükme bağlanmak suretiyle, Tıp Fakültesi mezunu hekimlerin hastaları tedavi ve buna bağlı reçete düzenleme yetkisinin kapsamı belirlenmiştir.
6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu'na dayanılarak çıkarılan Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'nün 1. maddesinde, tabip ve diş tabiplerinin, deontoloji bakımından uymakla yükümlü oldukları kural ve esasların bu Tüzükte gösterildiği, 6023 sayılı Kanun'un 7. maddesi uyarınca tabip odalarına kayıtlı bulunan tabip ve diş tabiplerinin bu Tüzük hükümlerine tabi oldukları; 2. maddesinde, tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesinin, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermek olduğu, tabip ve diş tabibinin, hastalar arasında hiçbir ayırım yapmaksızın, muayene ve tedavi hususunda azami dikkat ve özeni göstermekle yükümlü oldukları; anılan Tüzüğün 6. maddesinde de, tabip ve diş tabibinin sanat ve mesleğini yerine getirirken, hiçbir etki ve nüfuza kapılmaksızın, vicdani ve mesleki kanaatına göre hareket edeceği, tabip ve diş tabibinin, uygulayacağı tedaviyi belirlemekte serbest olduğu hükme bağlanmıştır.
Tıbbi Deontoloji, genel olarak, hekimin mesleki etkinlikleri sırasında hastasına, hasta sahibine, meslektaşlarına ve topluma karşı uymak ve uygulamak zorunda olduğu kurallar, tutum ve davranışların normatif bilgisi olarak tanımlanmaktadır. (Türk Dil Kurumu, Büyük Türkçe Sözlük)
Yukarıda sözü edilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, hekimin muayene ve tetkiklerini yapmak suretiyle hastaya uygulayacağı tedaviyi mesleki bilgisi ve vicdanı ile belirleyeceği, hastanın iyileşmesini sağlayacak ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etme yetkisinin, hastaya uygulanan tedavinin ayrılmaz bir parçası olduğu, bir başka ifade ile hekimin hastalığın tedavisi için gerekli olan ilaç ve diğer tıbbi malzemeyi reçete etme yetkisinin de bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan hekimin, kendisine başvuran hastanın hastalığını teşhis etmesi, buna uygun tedavi yöntemini belirlemesi, uygun ilaç ve tıbbi cihazları reçete etmesi hekimin tedavi özgürlüğünü ifade etmekle birlikte aynı zamanda hekimin tanı ve teşhis koyma yükümlülüğünü de içermektedir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının el protezlerinin yenilenmesi amacıyla ... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinden sağlık kurulu raporu aldığı, ancak bu raporun hakem hastane görevi gören ... Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesince, ilk raporda belirtilen protezin 2013 yılı Sağlık Uygulama Tebliği EK-3/C-3 listesinde yer almadığından bahisle onaylanmadığı anlaşılmaktadır.
Ancak ... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi tarafından davacının kullanması uygun görülen protezin onayının yapılması için başvurulan -hakem hastane- ... Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesince sırf Sağlık Uygulama Tebliğ'in EK-3/C-2 listesinde yer almadığından bahisle reddedilmesi hastanın sağlık hakkına, hekimin tedavi etme özgürlüğüne ve aynı zamanda hekimin tanı ve teşhis koyma yükümlülüğüne aykırılık teşkil etmektedir.
Nitekim tıp etiği ve hasta hakları mevzuatına göre, tanıyı koyan ve hastalığın tedavisi için gerekli tedaviyi belirleme hak ve yetkisine sahip olan hekimin; kendisine başvuran hastayı muayene ederek hastalık için gerekli olan uygun protezin ne olduğunu tespit etmesi ve hangi protezi kullanacağına ilişkin raporu düzenlemesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, ... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince verilen sağlık kurulu raporuyla davacının kullanması uygun görülen ve daha önce de kullandığı belirtilen "dirsekaltı amputasyonları için myoelektrik kontrollü protez 4 kanal sistem (hızı ve sıkma gücü kontrollü)" protezin sırf geri ödemeye ilişkin bir düzenlemede yer almadığı gerekçesiyle onaylanmamasına ilişkin .... Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesi raporunda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bu nedenle, dava konusu bireysel işlemin iptali gerektiği oyuyla bu kısım yönünden çoğunluk kararına katılmıyorum.