Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/10318 E. , 2018/2152 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/10318
Karar No : 2018/2152
Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekilleri :
Davanın Özeti : Davacı şirket tarafından işletilen..Polikliniği, ... Polikliniği, ...Polikliniği ve ...Polikliniğinin uygunluk belgelerinin hakları sona ermeden birlikte ya da ayrı ayrı tabip/tabiplere devrine yönelik isteminin reddine dair 26/11/2015 tarihli ve 2221 sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan 15/02/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 5. fıkrasına, 31/12/2009 tarihli ve 27449 sayılı (5. Mükerrer) Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile eklenen “Bu hak işletenlerin değişmesi ile sona erer. Şahıs şirketlerinde herhangi bir ortağın değişmesi, sermaye şirketlerinde ise mevcut ortaklara yapılan devirler hariç olmak üzere hisse devri, bu fıkra kapsamında işleten değişikliği kabul edilir.” ibaresinin; tabip olmayan ortak sahipliğinde faaliyet gösteren ve davacının ortağı olduğu güzellik merkezlerinin Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik ile getirilen değişiklik gereği polikliniğe dönüştürüldüğü, hisselerini Dairemizin 16/06/2015 tarihli ve E.2015/261 sayılı Kararında yer verilen gerekçe çerçevesinde tabip bir ortağa devretmek istediği, bu konuda idareye başvurduğu ve başvurusunun reddedildiği, polikliniğe dönüşen güzellik merkezlerinin Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik’te düzenlenen poliklinikler ile aynı statüde oldukları, Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 5. fıkrasında yer alan “...bu hak işletenlerin değişmesi ile sona erer...” ibaresinin işletmenin sahip değişikliği yapmasını engellediği, bu konuda kazanılmış hakkının bulunduğu, düzenlemenin Anayasa ile güvence altına alınmış olan teşebbüs hürriyetini kısıtladığı, eşitliğe aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : 2008 yılından itibaren kamu yararı ve sağlık hizmetinin önemi ve niteliği göz önünde bulundurularak, özel hastaneler ve tıp/dal merkezlerinin planlama kapsamına alındığı, 2011 yılında da poliklinikler, laboratuvarlar ve müesseselerin planlamaya dahil edildiği, yeni kuruluş açılışına izin verilmediği, 15/02/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 39. maddesinin (b) bendi ile Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin yürürlükten kaldırıldığı, bu Yönetmelik kapsamında yeni güzellik merkezi açılmasının 15/02/2008 tarihinde sona erdiği, Geçici 4. maddenin dava konusu edilen 5. fıkrasına göre, işleteni tabip olamayan güzellik merkezlerine işletenin tercihine göre güzellik salonuna veya tabip mesul müdür istihdam edilmek kaydıyla polikliniğe dönüşme hakkı tanındığı, ancak hisse devri yapılamayacağı, hisse devri halinde kuruluş olarak haklarını kaybedecekleri, dava konusu düzenleme ile işleteni tabip olmayan merkezlerin hak kaybına uğramalarının önüne geçildiği, dava konusu düzenlemenin güzellik merkezlerinden dönüşen polikliniklere istisnai bir hak tanıdığı, istisnai düzenlemedeki bu avantajlara ilaveten bu kuruluşların mevcut Yönetmelikte yer alan her düzenlemeden faydalanmalarını doğuracak şekilde hüküm kurulmasının mevcut Yönetmeliğe tabi sağlık kuruluşları bakımından eşitsizlik yaratacağı, dava konusu işlemin ve dayanağı düzenlemenin hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Dava konusu Yönetmelik hükmünde ve bu hüküm uyarınca tesis edilen bireysel işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava; 31.12.2009 ve 27449 sayılı (5. mükerrer) Resmi Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesiyle asıl Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 5. bendine eklenen; "Bu hak işletenlerin değişmesi ile sona erer. Şahıs şirketlerinde herhangi bir ortağın değişmesi, sermaye şirketlerinde ise mevcut ortaklara yapılan devirler hariç olmak üzere hisse devri, bu fıkra kapsamında işleten değişikliği kabul edilir." ibaresi ile davacı şirket tarafından işletilen, ... Polikliniği, ...Polikliniği, ... Polikliniği ve ... Polikliniğinin uygunluk belgelerinin hakları sona ermeden birlikte ya da ayrı ayrı tabip/tabiplere devri talebinin reddine ilişkin 23590821 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacı tarafından iptal edilmesi istenen düzenleyici işlemin iptalini gerektirecek bir husus bulunmamaktadır.
Davacı şirket tarafından işletilen ... Polikliniği, ... Polikliniği, ...Polikliniği ve ... Polikliniğinin uygunluk belgelerinin hakları sona ermeden birlikte ya da ayrı ayrı tabip/tabiplere devri talebinin reddine ilişkin 23590821 sayılı işlemi incelendiğinde ise;
15.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Yönetmeliğin geçici 4. maddesinin 2. fıkrasında, işleteni tabip olan müstakil merkezlerin, güzellik salonuna veya ilgili mevzuat ile belirlenen şartlar ve standartlar sağlanarak muayenehane veya polikliniğe dönüştürülmesine imkan sağlandığı da dikkate alındığında, işletenin tabip olmaması durumunda zorunlu güzellik merkezi seçeneği sunulan merkezlere, tabip mesul müdür istihdam edilmesi koşuluyla polikliniğe dönüşme seçeneği sunulduğu ve bunlar açısından ortaya çıkan hak kaybının önlenmesi yoluna gidildiği görülmektedir.
Maddenin dava konusu son iki cümlesinde ise, ilgililere tanınan bu hakkın gerçek kişiler tarafından işletilen polikliniklerde işletmecinin değişmesi, sermaye şirketlerinde ise ortaklar dışında hisse devri yapılması halinde poliklinik şeklinde faaliyette bulunma hakkının sona ereceği belirlenmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 3. maddesiyle değiştirilen Geçici 4. maddenin beşinci fıkrasında, polikliniğe dönüşme hakkının 15.02.2008 tarihi itibariyle uygunluk belgesine sahip ve bu tarih itibariyle faaliyette bulunan merkezlerin işletenleri tarafından 01.02.2010 tarihine kadar başvuruda bulunmak suretiyle kullanılabileceği belirtilmiş, maddenin devamında ise bu hakkın yani polikliniğe dönüşme hakkının işletenlerin değişmesi ile sona ereceğine vurgu yapılmıştır.
Maddenin yazılış şeklinden, 15.02.2008 tarihi itibariyle uygunluk belgesine sahip ve bu tarih itibariyle merkezleri işletenlerin 01.02.2010 tarihine kadar başvuruda bulunmak suretiyle kullanılması gereken bu hakkın bu tarih aralığında işletenin değişmesi halinde sona ereceğinin ifade edildiği anlaşılmaktadır.
Geçiş döneminde bu hakkı kullanarak polikliniğe dönüşen merkezlerin artık Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik Hükümlerine tabi olduğu, anılan Yönetmelikte de ruhsatnamenin hangi hallerde geri alınarak faaliyete son verileceğinin belirtildiği, işleten değişikliği halinin uygunluk belgesi veya mesul müdür belgesinin iptalini gerektirdiği yolunda bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir.
Aksi halde; Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 5. fıkrasındaki düzenlemenin; polikliniğe dönüşenlerdeki işletmeci değişikliği ve hisse devrinin polikliniğin faaliyetinin sona erdirilmesi gerektiği şeklinde yorumlanması Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümlerindeki ilke ve kurallara göre faaliyetini sürdüren sağlık kuruluşları arasında eşitsizlik doğuracağı açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirket tarafından işletilmekte olan güzellik merkezlerinin, 15.02.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca polikliniğe dönüştürülerek faaliyet göstermeye devam ettiği, davacı şirketin 25.09.2014 tarihli dilekçeyle ...Polikliniğinin uygunluk belgelerinin hakları sona ermeden birlikte ya da ayrı ayrı tabip/tabiplere devredebilmek istemiyle davalı idareye başvurduğu, başvurusunun 23590821 sayılı işlemle reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; yukarıda bahsedildiği üzere, süresi içerisinde güzellik merkezinden polikliniğe dönüşen kuruluşlar, artık Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik'te düzenlenen polikliniklerle aynı statüde bulunduklarından, davacı şirketin sahip olduğu haklar korunmak suretiyle hisselerini tabiplere devredebilmek istemiyle yaptığı başvuru üzerine, işleten şirket ya da poliklinik ortaklarının değişmesi yönünden anılan Yönetmelikteki polikliniklere ilişkin düzenlenen kurallar çerçevesinde bir değerlendirme yapılmak suretiyle, mevzuata aykırılık bulunmaması halinde davacının hisse devrine izin verilmesi gerekirken, davacının başvurusunun zımnen reddedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın düzenleyici işlem yönünden davanın reddine, bireysel işlemin ise iptaline karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenildikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, davacı şirket tarafından işletilen ...Polikliniğinin uygunluk belgelerinin hakları sona ermeden birlikte ya da ayrı ayrı tabip/tabiplere devrine yönelik isteminin reddine dair 26/11/2015 tarihli ve 2221 sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan 15/02/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 5. fıkrasına, 31/12/2009 tarihli ve 27449 sayılı (5. Mükerrer) Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile eklenen “Bu hak işletenlerin değişmesi ile sona erer. Şahıs şirketlerinde herhangi bir ortağın değişmesi, sermaye şirketlerinde ise mevcut ortaklara yapılan devirler hariç olmak üzere hisse devri, bu fıkra kapsamında işleten değişikliği kabul edilir.” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 56. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; 3. fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; 4. fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği hükme bağlanmıştır.
Sağlık hizmeti sunulmasına ilişkin olarak Devlete verilmiş olan görevler, dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan 181 sayılı nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile yapılandırılarak, görev ve yetkileri belirlenen nca yürütülmektedir. Anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin; 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, herkesin hayatını bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam iyilik hali içinde sürdürmesini sağlamak için fert ve toplum sağlığını korumak ve bu amaçla ülkeyi kapsayan plan ve programlar yapmak, uygulamak ve uygulatmak, her türlü tedbiri almak, gerekli teşkilatı kurmak ve kurdurmak 'nın görevleri arasında sayılmış, 43. maddesinde ise, Bakanlığın, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu belirtilmiştir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun; 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, malî yönden destekleneceği ve geliştirileceği; (c) bendinde, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği; (e) bendinde, tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesinin sağlanacağı; (i) bendinde, sağlık hizmetlerinin yurt çapında istenilen seviyeye ulaştırılması amacıyla, bakanlıklar seviyesinden en uçtaki hizmet birimine kadar kamu ve özel sağlık kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliği yapılacağı, sağlık kurum ve kuruluşlarının coğrafik ve fonksiyonel hizmet alanları, verecekleri hizmetler, yönetim, hizmet ilişki ve bağlantıları gibi konularda tespit edilen esaslara uymak ve verilen görevleri yapmakla yükümlü oldukları düzenlenmiştir.
.... tarafından, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ve 181 sayılı nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak, kaynak ısrafı ve atıl kapasiteye yol açılmaksızın ülke düzeyinde dengeli, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarının yapılandırılmaları, ruhsatlandırma işlemleri, faaliyetleri ve faaliyetlerine son verilmesi, denetimleri ve diğer hususlar ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek amacıyla 15/02/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 5. fıkrasına, 31/12/2009 tarihli ve 27449 (5. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile eklenen “Bu hak işletenlerin değişmesi ile sona erer. Şahıs şirketlerinde herhangi bir ortağın değişmesi, sermaye şirketlerinde ise mevcut ortaklara yapılan devirler hariç olmak üzere hisse devri, bu fıkra kapsamında işleten değişikliği kabul edilir.” ibaresi incelendiğinde;
Dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan şekliyle 15/02/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin, ayakta teşhis ve tedavi hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşları ile bu kuruluşların işletenlerini kapsadığı belirtilmiş, 4. maddesinde, yönetmelikte geçen bazı kavramlar tanımlanmış, 4/ğ bendinde, "Sağlık kuruluşu"nun, "Tıp merkezi veya poliklinik statüsünde faaliyet göstermek üzere ruhsatlandırılarak ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşunu" ifade edeceği belirtilmiştir. Yönetmeliğin 5. maddesinde, bu Yönetmelik kapsamında bulunan sağlık kuruluşları "tıp merkezi, poliklinik ve muayenehaneler" olarak sayılmış, 7. maddesinde, poliklinik, en az iki tabip tarafından müştereken açılabilen, hizmet birimleri doğrudan birbiriyle bağlantılı olacak şekilde oluşturulan ve bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan sağlık kuruluşudur şeklinde tanımlanmış, 39. maddesinin (a) bendinde; bu Yönetmelik ile, 9/3/2000 tarihli ve 23988 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin yürürlükten kaldırıldığı, (b) bendinde de; 12/5/2003 tarihli ve 25106 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiş, Yönetmeliğin geçici maddelerinde ise, bu Yönetmelikle yürürlükten kaldırılan yönetmelikler kapsamındaki kuruluşların yeni Yönetmelik hükümlerine uyum sürecine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin “Güzellik ve estetik veya bu amaçla açılan merkezlerin ve ünitelerin uyumu” başlıklı Geçici 4. Maddesinin 1. fıkrasında; “39 uncu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ile yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğe göre açılan merkezlerin ve ünitelerin uygunluk belgelerinin geçerlilik ve faaliyet süresi, 01.01.2010 tarihinde sona erer.”; 2. fıkrasında, "Sağlık kuruluşu statüsü sona eren ve işleteni tabip olan müstakil merkezler, güzellik salonuna veya ilgili mevzuat ile belirlenen şartlar ve standartlar sağlanarak muayenehane veya polikliniğe dönüştürülür."; 3. fıkrasında, "İkinci fıkra uyarınca muayenehane veya poliklinik olarak faaliyet göstermesine izin verilenler ile tıp merkezi ve özel hastaneler bünyesinde ünite şeklinde olanların tabela, basılı ve elektronik ortam materyallerinde ve ünite isimlendirilmesinde 'güzellik ve/veya estetik' ifadesi kullanılamaz."; 4. fıkrasında, “39 uncu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ile yürürlükten kaldırılan Yönetmelikte sayılan tıbbî işlemlerin tamamı, sertifika veya buna benzer yetki belgesine dayanılarak unvanlarda, 'estetik' veya bu anlama gelecek herhangi bir ibare kullanılmaksızın tıp mesleğini icra yetkisi sahasına göre tabip veya uzman tabiplerin tıbbi uygulaması şeklinde yürütülür.”; 5. fıkrasında, "Birinci fıkrada sözü edilen ve müstakil açılan merkezlerin işleteni tabip değil ise bunlar, işletenin tercihine göre güzellik salonuna dönüştürülebilir." kuralları yer almıştır.
Yönetmeliğin “Güzellik salonları” başlıklı Geçici 5. maddesinin 1. fıkrasında; “39 uncu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ile yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğe göre açılmış güzellik salonları, sağlık kuruluşu statüsünden çıkarılmıştır. Güzellik salonu adı altında açılan işyerleri, 10/8/2005 tarihli ve 25902 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik kapsamında belediyelerce ruhsatlandırılır.”, 2. fıkrasında da, "Güzellik salonunda tıp fakültesi diploması olan biri çalışsa bile, tabip yetkisinde olan tıbbi işlemler güzellik salonunda yapılamaz. Bu hususa uymadığı tespit edilen kişiler hakkında ilgili mevzuat hükümleri uygulanır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Buna göre, 15/02/2008 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 1. fıkrasında, Yönetmeliğin 39. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğe göre açılan merkezlerin ve ünitelerin uygunluk belgelerinin geçerlilik ve faaliyet süresinin 01/01/2010 tarihinde sona ereceği belirtilmek suretiyle, elde edilmiş olan izin ve belgeler kazanılmış hak kapsamında değerlendirilerek, yeni yönetmelik hükümlerine uyum sağlanması için yaklaşık iki yıllık bir geçiş süreci öngörülmüş; 4. fıkrasında ise; 39. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ile yürürlükten kaldırılan Yönetmelikte sayılan tıbbî işlemlerin tamamının, sertifika veya buna benzer yetki belgesine dayanılarak ünvanlarda, "estetik" veya bu anlama gelecek herhangi bir ibare kullanılmaksızın tıp mesleğini icra yetkisi sahasına göre tabip veya uzman tabiplerin tıbbi uygulaması şeklinde yürütüleceği öngörülerek, mevzuat hükümleri uyarınca tabiplerce veya uzman tabiplerce yapılması öngörülen tıbbi işlem niteliğindeki uygulamaların, bu tabiplerce veya uzman tabiplerce ve yürürlükten kaldırılan yönetmelik uyarınca alınmış olan ünvanlar kullanılmaksızın yapılacağı belirtilmiştir.
Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 2. fıkrasında, sağlık kuruluşu statüsü sona eren ve işleteni tabip olan müstakil merkezlerin, güzellik salonuna veya ilgili mevzuat ile belirlenen şartlar ve standartlar sağlanarak muayenehane veya polikliniğe dönüştürülmesine olanak sağlanmıştır. Dolayısıyla işleteni tabip olan merkezlerin kazanılmış hakları dikkate alınarak, yeni yönetmelik hükümlerine uyum sağlamak suretiyle faaaliyetlerini sürdürme imkânı tanınmıştır.
Diğer taraftan, anılan Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 5. fıkrasında, "Birinci fıkrada sözü edilen ve müstakil açılan merkezlerin işleteni tabip değil ise bunlar, işletenin tercihine göre güzellik salonuna dönüştürülebilir." kuralı yer almakta iken, 31/12/2009 tarih ve 27449 (5. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesiyle Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 5. fıkrası değiştirilerek "Birinci fıkrada sözü edilen ve müstakil açılan merkezlerin işleteni tabip değil ise bunlar işletenin tercihine göre güzellik salonuna veya tabip mesul müdür istihdam etmek şartıyla polikliniğe dönüştürülebilir. Polikliniğe dönüşme hakkı 15/2/2008 tarihi itibariyle uygunluk belgesine sahip ve bu tarih itibariyle faaliyette bulunan merkezlerin işletenleri tarafından 1/2/2010 tarihine kadar başvuruda bulunmak suretiyle kullanılabilir. Bu hak işletenlerin değişmesi ile sona erer. Şahıs şirketlerinde herhangi bir ortağın değişmesi, sermaye şirketlerinde ise mevcut ortaklara yapılan devirler hariç olmak üzere hisse devri, bu fıkra kapsamında işleten değişikliği kabul edilir." hükmü getirilmiş ve böylece işleteni tabip olmayan güzellik merkezlerine de tabip mesul müdür istihdam etmek şartıyla polikliniğe dönüşme olanağı sağlanmıştır.
15/02/2008 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Yönetmeliğin geçici 4. maddesinin 2. fıkrasında, işleteni tabip olan müstakil merkezlerin, güzellik salonuna veya ilgili mevzuat ile belirlenen şartlar ve standartlar sağlanarak muayenehane veya polikliniğe dönüştürülmesine imkân sağlanmış iken, anılan maddenin 5. fıkrasında yapılan değişiklik ile, işletenin tabip olmaması durumunda zorunlu güzellik merkezi seçeneği sunulan merkezlere de, tabip mesul müdür istihdam edilmesi koşuluyla polikliniğe dönüşme seçeneği sunulmuş ve bunlar açısından ortaya çıkan hak kaybının önlenmesi yoluna gidilmiştir.
Maddenin dava konusu edilen son iki cümlesinde ise, ilgililere tanınan bu hakkın, yani polikliniğe dönüşme hakkının, işletenin değişmesi halinde sona ereceği vurgulanmış, şahıs şirketlerinde herhangi bir ortağın değişmesi, sermaye şirketlerinde ise mevcut ortaklara yapılan devirler hariç hisse devri yapılmasının işleten değişikliği kabul edileceği belirtilmiştir.
Davacı tarafından, Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 5. fıkrasının son iki cümlesinin, düzenlemenin işletmenin sahip değişikliği yapmasını engellediği, bu konuda kazanılmış hakkının bulunduğu, düzenlemenin Anayasa ile güvence altına alınmış olan teşebbüs hürriyetini kısıtladığı, eşitliğe aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Dava konusu maddenin yazılış şeklinden, 15/02/2008 tarihi itibariyle uygunluk belgesine sahip ve bu tarih itibariyle anılan merkezleri işletenlerin, polikliniğe dönüşme hakkını 01/02/2010 tarihine kadar başvuruda bulunmak suretiyle kullanması gerektiği, bu hakkın, yani polikliniğe dönüşme hakkının yine bu tarih aralığında işletenin değişmesi halinde sona ereceği anlaşılmaktadır.
Nitekim, geçiş döneminde bu hakkı kullanarak polikliniğe dönüşen merkezlerin artık Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümlerine tabi olduğu, anılan Yönetmelikte de ruhsatnamenin hangi hallerde geri alınarak faaliyete son verileceğinin belirtildiği, işleten değişikliği halinin uygunluk belgesi veya mesul müdür belgesinin iptalini gerektirdiği yolunda bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir.
Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 5. fıkrasındaki düzenlemenin; polikliniğe dönüşenlerdeki işletmeci değişikliği ve hisse devrinin polikliniğin faaliyetinin sona erdirilmesinin gerektiği şeklinde yorumlanmasının Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümlerindeki ilke ve kurallara göre faaliyetini sürdüren sağlık kuruluşları arasında eşitsizlik doğuracağı açıktır.
Bu açıklamalar doğrultusunda, Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "Bu hak işletenlerin değişmesi ile sona erer. Şahıs şirketlerinde herhangi bir ortağın değişmesi, sermaye şirketlerinde ise mevcut ortaklara yapılan devirler hariç olmak üzere hisse devri, bu fıkra kapsamında işleten değişikliği kabul edilir." yönündeki dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı şirket tarafından işletilen ...Polikliniğinin uygunluk belgelerinin hakları sona ermeden birlikte ya da ayrı ayrı tabip/tabiplere devrine yönelik isteminin reddine dair 26/11/2015 tarihli ve 2221 sayılı işlem incelendiğinde ise;
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının ortağı olduğu ...Şti.'nin işlettiği güzellik merkezlerinin, 15.02.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca polikliniğe dönüştürüldüğü, davacının 25.09.2014 tarihli dilekçesiyle bu polikliniklerden ...Polikliniği'nin şirkete ait hisselerini hakları sona ermeden tabiplere devredebilmek istemiyle davalı idareye başvurduğu, başvurusunun cevap verilmeksizin reddedilmesi üzerine bu işlem ve dayanağı Geçici 4. maddenin 5. fıkrasının iptali ve yürütülmesi istemiyle Dairemizin E.2015/261 sayılı dosyasında dava açıldığı, anılan davada, Dairemizin 16/06/2015 tarihli ve E.2015/261 sayılı Kararı ile bireysel işlem yönünden yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmesi üzerine, davacı şirket tarafından bu defa 02/11/2015 tarihinde idareye başvurularak, bu kararda yer verilen gerekçe çerçevesinde şirketleri bünyesinde faaliyet gösteren ...Polikliniğinin uygunluk belgelerinin hakları sona ermeden birlikte ya da ayrı ayrı tabip/tabiplere devrine izin verilmesinin istenildiği, istemin reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; yukarıda bahsedildiği üzere, süresi içerisinde güzellik merkezinden polikliniğe dönüşen kuruluşlar, artık Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik'te düzenlenen polikliniklerle aynı statüde bulunduklarından, davacının sahip olduğu haklar korunmak suretiyle hisselerini tabiplere devredebilmek istemiyle yaptığı başvuru üzerine, işleten şirket ya da poliklinik ortaklarının değişmesi yönünden anılan Yönetmelikteki polikliniklere ilişkin düzenlenen kurallar çerçevesinde bir değerlendirme yapılmak suretiyle, mevzuata aykırılık bulunmaması halinde davacının hisse devrine izin verilmesi gerekirken, davacının başvurusunun reddedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmelik hükmü bakımından esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla DAVANIN REDDİNE; davacının ...Polikliniğinin uygunluk belgelerinin hakları sona ermeden birlikte ya da ayrı ayrı tabip/tabiplere devrine yönelik isteminin reddine dair 26/11/2015 tarihli ve 2221 sayılı işlemin İPTALİNE oyçokluğuyla, dava kısmen ret, kısmen iptal şeklinde sonuçlandığından aşağıda dökümü yapılan ...-TL yargılama giderinin ...-TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına, ....-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya, ...-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 28/02/2018 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY (X):
Davanın, Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 5. fıkrasının son iki cümlesine ilişkin kısmı bakımından;
15/02/2008 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 5. fıkrasında, "Birinci fıkrada sözü edilen ve müstakil açılan merkezlerin işleteni tabip değil ise bunlar, işletenin tercihine göre güzellik salonuna dönüştürülebilir." kuralı yer almakta iken 31/12/2009 tarih ve 27449 (5. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesiyle Yönetmeliğin geçici 4. maddesinin 5. fıkrası değiştirilerek "Birinci fıkrada sözü edilen ve müstakil açılan merkezlerin işleteni tabip değil ise bunlar işletenin tercihine göre güzellik salonuna veya tabip mesul müdür istihdam etmek şartıyla polikliniğe dönüştürülebilir. Polikliniğe dönüşme hakkı 15/2/2008 tarihi itibariyle uygunluk belgesine sahip ve bu tarih itibariyle faaliyette bulunan merkezlerin işletenleri tarafından 1/2/2010 tarihine kadar başvuruda bulunmak suretiyle kullanılabilir. Bu hak işletenlerin değişmesi ile sona erer. Şahıs şirketlerinde herhangi bir ortağın değişmesi, sermaye şirketlerinde ise mevcut ortaklara yapılan devirler hariç olmak üzere hisse devri, bu fıkra kapsamında işleten değişikliği kabul edilir" hükmü getirilmiştir
Yönetmeliğin dava konusu edilen Geçici 4. maddenin beşinci fıkrasında, polikliniğe dönüşme hakkının 15/02/2008 tarihi itibariyle uygunluk belgesine sahip ve bu tarih itibariyle faaliyette bulunan merkezlerin işletenleri tarafından 01/02/2010 tarihine kadar başvuruda bulunmak suretiyle kullanılabileceği belirtilmiş, maddenin devamında ise poliklinik olarak faaliyete devam etme hakkının işletenlerin değişmesi ile sona ereceğine vurgu yapılmıştır.
Öte yandan, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 1. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmanın zorunlu olduğu, 3. maddesinde; yukardaki maddelerde zikredilen tabip diplomasını ve fenni, cerrahi veya şuabatında ihtisas sahibi olduğuna dair iş bu kanunun tarifleri dairesinde vesaiki lazimeyi haiz olmıyan hiç bir kimsenin hiç bir ameliyei cerrahiye icra edemeyeceği, 8. maddesinde; Türkiye'de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanların, umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haiz oldukları, ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmaları gerektiği belirtilmiştir.
15/02/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinde; poliklinik, en az iki tabip tarafından müştereken açılabilen, hizmet birimleri doğrudan birbiriyle bağlantılı olacak şekilde oluşturulan ve bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan sağlık kuruluşudur şeklinde tanımlanmış, 8/2. maddesinde; polikliniğin, mesleğini serbest icra etmek hak ve yetkisi olan tabipler tarafından müşterek halde açılacağı belirtilmiştir. Anılan hükümler dava tarihine kadar çeşitli değişikliklere uğramış ise de poliklinik ve muayenehanelerin sadece doktorluk mesleğini serbest olarak icra etme yetkisine sahip olan doktorlarca açılıp işletilebileceği kuralı değişmemiş, ilgili maddelerin nihai halinde 7. maddede; poliklinik, "A tipi poliklinik, en az iki tabip tarafından müştereken açılabilen ve işletilebilen, hizmet birimleri doğrudan birbiriyle bağlantılı olacak şekilde oluşturulan ve bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan, B tipi poliklinik ise en az iki tabip tarafından müştereken işletilebilen sağlık kuruluşudur." şeklinde tanımlanmış, 8/2. maddede; polikliniğin, mesleğini serbest icra etmek hak ve yetkisi olan en az iki tabip tarafından müşterek halde açılacağı belirlenmiştir.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatların Tarzı İcrasına Dair Kanunun anılan maddeleri ve sunulan sağlık hizmetinin niteliği dikkate alındığında, ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarından, Yönetmeliğin 7. maddesinde tanımlanan poliklinik ve muayenehanelerin sadece doktorluk mesleğini serbest olarak icra etme yetkisine sahip olan doktorlarca açılıp işletilebileceği sonucuna varılmaktadır.
Nitekim; doktor olmayan kişilerin de poliklinik işletebilmesi ya da poliklinik işleten şirketlere ortak olabilmesi gerektiği ileri sürülerek Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 7/1 maddesindeki "en az iki tabip tarafından müştereken açılabilen" ibaresi ile 8/2 maddesindeki "mesleğini serbest icra etmek hak ve yetkisi olan tabipler tarafından müşterek halde" ibaresinin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 18/03/2015 tarih ve E:2013/3044; K:2015/1572 sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.
Mevzuat değişikliği nedeniyle geçiş süreci öngörülerek güzellik merkezlerinin kazanılmış haklarının korunması amacıyla doktor olmayan kişilerin poliklinik işletmesine imkan tanınmışsa da, muayenehane ve polikliniklerin hekimler tarafından açılıp işletilebileceği yönündeki Yönetmelik hükümleri de dikkate alındığında, gerçek kişiler tarafından işletilen polikliniklerde işletmecinin değişmesi, sermaye şirketlerinde ise ortaklar dışında hisse devri yapılması halinde poliklinik şeklinde faaliyette bulunma hakkının sona ereceği yolundaki düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Aksi halde; kazanılmış hakları nedeniyle ilgililer için öngörülen istisnai bir hakkın, hak sahibi dışındaki 3. kişilere devredilmesi suretiyle, mevzuatta doktorlar dışında açılmasına ve işletilmesine izin verilmeyen polikliniklerin, doktor olmayan kişiler tarafından işletilebilmesi sonucunu doğuracağı tartışmasızdır.
Bireysel işlem bakımından;
Davacının ...Polikliniğinin uygunluk belgelerinin hakları sona ermeden birlikte ya da ayrı ayrı tabiplere devredebilmek istemiyle yaptığı başvurunun, davalı idare tarafından, yukarıda yer verilen gerekçe ile hukuka uygun bulunan dava konusu hükme dayanılarak reddedilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, anılan işlem bakımından da davanın reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, kararın Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin -31/12/2009 tarihli Yönetmelik ile değişik- Geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının son iki cümlesine ilişkin kısmına gerekçe bakımından, davacının başvurusunun reddine ilişkin bireysel işleme yönelik kısmına ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla esas bakımından katılmıyorum.