Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/1312 E. , 2021/5185 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2015/1312
Karar No : 2021/5185
DAVACI : ...Enerji ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ...Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
3096 Sayılı Kanun kapsamında davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan "Dinar II Hidroelektrik Santralının Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi'ne Satışına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi" eki "Proforma Gelir-Gider Tablosu"na göre taahhüt edilen gelirin elde edilememesi sebebiyle santralın işletilmesi sırasında sözleşmeden kaynaklanan şimdilik 10.000,00-TL gelir kaybının avans faizi ile ödenmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Her türlü sorumluluğunu yerine getirmesine karşın kendisine taahhüt edilen ve sözleşme ekinde yer alan gelir tablosunda yer verilen gelirleri hiçbir zaman elde edemediği, işletme ve görev süreci sona erdiğinden mahsuplaşma işlemlerinin yapılması gerektiği, gelir kaybının bulunduğu, fon anlaşmasına dayalı olmadan da zarar tazmini isteminde bulunabileceğinin tartışmasız olduğu, yap-işlet-devret modeli ile öngörülenden daha az elektrik üretiminde bulunulduğunun açık olduğu, farktan kaynaklanan gelir kaybının yalnızca İmtiyaz Sözleşmesi'nin 19. maddesi uyarınca karşılanmasının söz konusu olmadığı, fon anlaşmasının imzalanabilmesi için üzerine düşen her şeyi yaptığı, farktan kaynaklanan gelir kaybının karşılanması gerektiği, fon akış tablosu üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılarak zararın hesaplanması gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Davacı tarafından, Elektrik Enerjisi Fonu (EEF) ile Fon Anlaşması yapılmasını davalı idarenin hareketsiz kalarak engellediği ve bu nedenle 1. işletme yılında (01/12/2000-01/12/2001 tarihleri arasında) uğranıldığı öne sürülen zararın tazmini istemiyle açılan davada, Danıştay Onuncu Dairesi'nin 25/10/2005 tarih ve E:2003/2915, K:2005/6347 sayılı kararıyla, davanın reddine karar verildiği ve anılan kararın kesinleştiği, söz konusu Fon Sözleşmesi olmadığı için İmtiyaz Sözleşmesi’nin 19. maddesinde yer verilen “eksik üretim hâlinde şirket Bakanlıktan herhangi bir talepte bulunmayacaktır” hükmü gereği eksik üretim için ödeme yapılamayacağı, su eksikliğinden kaynaklanan gelir kaybının Fon Anlaşması'ndan karşılanmasının da mümkün olmadığı, imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi’nin hangi durumlarda revize edileceğinin sözleşmede hüküm altına alındığı, program üretimine erişilememesi hâlinde Fon Anlaşması olmadığı için eksik üretim nedeniyle şirkete ödeme yapılabilmesine ilişkin sözleşmede hüküm bulunmadığı, Bakanlık ile şirket arasındaki sözleşme kapsamında tarife yoluyla davacıya gerekli ödemenin yapıldığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...DÜŞÜNCESİ :
Dava; davacı şirket tarafından, Yap-işlet-devret (YİD) modeli çerçevsinde (Afyon) Dinar II Hidroelektrik Santralinin kurulması, işletilmesi ve üretilecek elektrik enerjisinin Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.'ne satışına ilişkin "imtiyaz sözleşmesi" eki "proforma gelir-gider tablosuna" göre, 4.119.310 ABD Doları (taahhüt edilen) yatırımın yerine getirilmesi, imtiyaz sözleşmesi ve gelir-gider tablosu kapsamında, 10.029.357 ABD Doları gelir elde edilmemesi sebebiyle, santralin işletilmesi sırasında sözleşmeden kaynaklanan gelir kaybının hesaplanarak güncellenmiş bedel olarak ödenmesi istemiyle açılmıştır.
3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmeleri Hakkında Kanunla; elektrik üretim, iletim, dağıtım tesisleri kurmak ve işletmek üzere görevli şirket olarak adlandırdığı şirketlere imtiyaz tanınmasına olanak sağlanmış; Kanunun 9. maddesinde, hazırlanacak enerji tarifeleri doğrultusunda, yıllık işletme, bakım ve onarım giderleri, faiz ve kur farkları, teknik ve sermaye amortismanı diğer masraf ve harcamalar ile makul bir temettü için gerekli gelirin görevli şirketlere idarece sağlanması öngörülmüştür.
Dosyanın incelenmesinden; Danıştay İdari İşler Kurulunca onaylanan Dinar II Hidroelektrik Santralı'nın Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi'ne Satışına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin (İmtiyaz Sözleşmesi) 30.07.1998 tarihinde imzalandığı, İmtiyaz Sözleşmesinin 34. maddesinde, Sözleşmenin, Danıştay'ın incelemesinden sonra taraflarca imzalandığı tarihte yürürlüğe gireceği, ancak, şirketin sözleşmede sürelere ilişkin hükümler saklı kalmak koşuluyla sözleşmeyi imzaladığı tarihten itibaren diğer anlaşmaları imzalayıp ibraz etmesinin öngörüldüğü, Elektrik Enerji Fonu (EEF) Sekreterliğinin ...tarih ve ...sayılı yazısı ile Fon Anlaşması yapılabilmesi için Hazine garantisinden vazgeçilmesi gerektiğinin bildirilmesinden sonra 01/05/2001 tarihinde söz konusu feragatnameyi Fon Sekreterliğine veren davacı şirketin, 30/10/2001 tarihli dilekçeyle EEF Sekreterliğine, 01/11/2001 tarihli dilekçeyle de davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na (Bakanlık) başvurarak Fon Anlaşması yapılmasını talep ettiği, 20/11/2001 tarihli ihtarname ile istemini tekrarladığı, İmtiyaz Sözleşmesinin yapılması öngörülen anlaşma ve sözleşmelerden çoğunun imzalanması üzerine 30/06/2000 tarihinde kesin projelerin Bakanlıkça onaylandığı, davacının tesislerin inşaatını tamamlayıp 01/12/2000 tarihinde geçici kabulün yapılması üzerine santralin ticari işletmeye açıldığı, santralde üretilen enerjinin ESA uyarınca TEDAŞ'a satılmaya başlandığı, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun yürürlüğe girmesiyle birlikte ESA'daki yükümlülüklerin TEDAŞ'dan Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş'ye (TETAŞ) geçtiği ve bu çerçevede üretilen elektriğin halen TETAŞ'a satılmakta olduğu, davacı şirket tarafından, 15 yıllık sözleşme süresi sonunda 10.029.357 ABD Doları gelir elde edilmemesi nedeniyle, santralin işletilmesi sırasında sözleşmeden kaynaklanan gelir kaybının hesaplanarak güncellenmiş bedel olarak tazmini istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İmtiyaz Sözleşmesinin "Üretilen ve Amade Kılınan Enerji İçin Ödeme" başlıklı 19. maddesinde: "Kredi geri ödemeleri süresince madde 16 ve 17'ye göre düzenlenen yıllık üretim değerine doğal su akımlarının yetersizliği nedeniyle ulaşılamaması halinde, programlanan üretim miktarı ile gerçekleşen üretim miktarı arasındaki farktan kaynaklanan gelir kaybı, Şirket'e Fon Anlaşması koşulları uyarınca EEF tarafından ödenecektir." kuralı yer almaktadır.
Davacı şirket tarafından, EEF ile Fon Anlaşması yapılmasını davalı idarenin hareketsiz kalarak engellediği ve bu nedenle 1. işletme yılında (1.12.2000-1.12.2001 tarihleri arasında) uğranıldığı öne sürülen zararın tazmini istemiyle açılan davada; Danıştay Onuncu Dairesinin 25/10/2005 tarih ve E:2003/2915, K:2005/6347 sayılı kararıyla; davanın reddine karar verilmiş ve anılan karar kesinleşmiştir. Dolayısıyla, Fon Anlaşması yapılması yolundaki başvurularına olumlu cevap alamayan ve bu işlemlere karşı süresi içerisinde yargı yoluna başvurmayan davacı şirketin, EEF ile Fon Anlaşması yapılmaması nedeniyle 15 yıllık sözleşme süresi sonunda zarara uğradığı yolundaki iddiasına bu aşamada itibar edilmemiştir.
Davacı şirketin, santrale yeterli su verilmemesinden ötürü öngörülen elektrik enerjisi üretiminin gerçekleştirilemediği ve bu nedenle zarara uğradıkları yolundaki iddiasına ilişkin olarak;
İmtiyaz Sözleşmesinin 6. maddesinin birinci paragrafında yer alan: "Fizibilite raporu coğrafi, topografik, jeolojik, sismik, meteorolojik bilgilerle diğer veri ve bilgilere dayalı olarak hazırlanmıştır. Şirket bu veri ve bilgilerle ilgili tüm sorumluluğu üstlenmiş ve fizibilite raporunun hazırlanmasında bunların esas alınacağını kabul etmiştir." hükmü ile meteorolojik verilerle ilgili tüm sorumluluğun davacı tarafından üstlenildiği açıktır.
Dosyada mevcut belgelerin incelenmesinden; Bakanlık ile davacı şirket arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesi uyarınca; Dinar II HES'in işletilmesi ve işletme esnasındaki su kullanımına ilişkin esasların düzenlenmesi amacıyla davacı şirket ile DSİ arasında 30.06.1999 tarihinde Dinar II HES Su Kullanımına İlişkin İşletme Esasları Hakkında Anlaşmanın (Su Kullanım Anlaşması) imzalandığı, İmtiyaz Sözleşmesinin 8 numaralı eki olan Proforma Gelir-Gider Tablosunda ortalama yıllık enerji üretimi olarak öngörülen 16.260.000 kWh değerin, 1989 yılında hazırlanan Dinar II Hidroelektrik Santrali fizibilite raporundan aynen alındığı ve rapora öre 1961-1988 yılları arasındaki yıllık ortalama su miktarı 103,44 hm³ olarak alınarak, su hakları ve içme suyu olarak yıllık ortalama 25,66 hm³ suyun ayrılacağının öngörülmüşken santralin 01/12/2000 tarihinde işletmeye açılmasından sonra sulama, su hakları ve içme suyuna verilen toplam su miktarının bu rakamı geçmediği, enerjiye verilen suyun düşmesinin göle gelen suyun azalmasından kaynaklandığı, şöyle ki, göle gelen su miktarı yıllık ortalamasının 1979-2000 periyodunda yıllık 86,48 hm³, 2001-2007 periyodunda yıllık 62,64 hm³ olduğu, 2005-2007 yılı periyodunda ise iklim değişikliğinin etkisiyle göle gelen su miktarının sürekli düştüğü, 2005, 2006 ve 2007 yıllarında depolamaya gelen (58,85 hm³, 52,95 hm³, 46,7 hm³) ve sulamada kullanılan su (11,43 hm³, 6,93 hm³, 9,63 hm³) ve enerjiye verilen su (28,52 hm³, 18,59 hm³, 22,53 hm³) miktarlarından anlaşılacağı gibi, her geçen yıl iklim değişikliği sebebiyle depolamaya gelen su miktarının azaldığı, planlama yıllarında öngörülen su miktarlarına ulaşılamadığı, sulamada kullanılan su miktarında aşırı bir kullanımın söz konusu olmadığı görülmektedir.
Öte yandan, 6200 sayılı Kanun gereği su kaynaklarını yönetimi ve tahsisi DSİ'ne ait olup, davacı şirket ile DSİ arasında imzalanan 30/06/1999 tarihli Su Kullanım Anlaşmasının 3. maddesinde, bölgenin havza developmanına paralel olarak DSİ tarafından yürütülmekte olan çalışmalar çerçevesinde, havzadaki mevcut, inşa halinde ve mutasavver tesislerden içme suyu, sulama, taşkın koruma ve enerji amaçlarına tahsis edilecek suların miktar ve zamanlamasını belirleyecek olan işletme planları ve bu planların muayyen süreler sonundaki revizyonlarının DSİ tarafından yapılacağı, davacının bu planlara uymakla yükümlü olduğu, Dinar II Hidroelektrik Santralinin memba ve mansabında meydana gelebilecek yeni su ihtiyaçlarının karşılanması gayesiyle önceden tespit edilmiş işletme planında geçici veya sürekli olarak bir değişiklik yapılması gerektiğinde, bu değişikliklerin DSİ tarafından yapılıp davacıya bildirileceği, bu durumda davacının DSİ'den tazminat talebinde bulunamayacağı; 4. maddesinde, Santralin DSİ tarafından belirlenecek memba ve mansap projelerindeki su kullanımı paternine göre işletileceği, çok maksatlı tesislerde yapılacak işletme, bakım ve onarım nedeniyle su verilememesi durumunda enerji üretiminde meydana gelebilecek azalma nedeniyle davacının herhangi bir tazminat talebinde bulunmayacağı, 5. maddesinde de, çeşitli nedenlerle santrale beklenenden az su gelmesi veya suyun az olduğu süre içinde santralin çalıştırılamaması halinde davacının DSİ'den herhangi bir talepte bulunmayacağı kurala bağlanmıştır.
Yukarıda yer alan İmtiyaz Sözleşmesi ile Su Kullanım Anlaşması hükümlerinden; DSİ'nin davacı şirkete her şart altında mutlaka belirli miktarda su tahsisi yapmasının zorunlu olmadığı, meteorolojik verilerle ilgili tüm sorumluluğun da davacı şirkete ait olduğu kuşkusuzdur.
Bu itibarla, iklim değişikliğinin etkisiyle su miktarında azalma nedeniyle baraja verilen suyun azaldığının anlaşılması karşısında, davalı idareye bir kusur izafe edilemeyeceği açıktır.
Davacı şirketin, imtiyaz sözleşmesi eki "proforma gelir-gider tablosunda" yer alan ve şirkete garanti edilen proje gelirlerine ulaşılamadığı ve bu nedenle zarara uğranıldığı yolundaki iddiasına gelince;
İmtiyaz Sözleşmesinin "Kullanılabilir Su Akımlarının Araştırılması" başlıklı 16. maddesinde: "Giriş akımlarının ölçülmesi amacıyla inşaata başlama tarihinden önce Şirket tarafından tesis yerine akım ölçer yerleştirilecek ve ölçümler Bakanlığın uygun göreceği bir Kuruluş tarafından yapılacaktır.
Tesislerin inşaatı başladıktan sonra ortalama kullanılabilir su akımı her yıl Şirket ve DSİ tarafından müştereken etüt edilecektir.
Fizibilite raporunda belirtilen ortalama kullanılabilir su akımı, önceki son üç yılın ortalamalarına göre her yıl revize edilecek ve bir sonraki yılın tarifesine esas teşkil edecektir.
Her yılın tarifesi, bu şekilde saptanan yeni su akımı değerlerine karşılık olan enerji üretimine göre revize edilecektir. Ayrıca menba ve mansapta, ortalama kullanılabilir su akımını veya enerji üretimini etkileyecek yeni tesislerin kurulması halinde, tarife yeni tesislerin işletmeye alındığı yıldaki yeni su akımına göre düzenlenecektir. Şirket, DSİ'ye onaylattığı su akım değerlerini Bakanlığa verecektir." hükmü; "Enerji Üretim Programı" başlıklı 17. maddesinde: "Şirket, elektrik enerjisi üretimini, Bakanlık koordinatörlüğünde ilgili kuruluşlar ile birlikte hazırlanacak yıllık işletme programlarına göre gerçekleştirecektir.
Elektrik enerjisi üretim planlamasında, fizilibilite raporlarında öngörülen anlaşmaya esas olan ve daha sonra 16 ncı maddeye göre saptanan su akımına karşılık olan ortalama yıllık üretim değerinin altına düşülmemesi esastır. Programlanan enerjinin Şirket kusuru nedeniyle gerçekleştirilememesi halinde uygulanacak cezaya ilişkin usul ve esaslar ESA'da yer alacaktır. ..." hükmü; "Üretilen veya Amade Kılınan Enerji İçin Ödeme" başlıklı 19. maddesinde: "... Her 1 Ocak-31 Aralık İşletme döneminde üretilen veya herhangi bir anda kullanılabilir su ile üretilebilecek olan (amade kılınan) enerji miktarı için Şirket'e yapılacak ödemeler, fizilibilite raporunda gösterilen ve 16.maddeye göre değiştirilen yıllık ortalama üretim değerleri esas alınarak bulunacak üretim miktarları üzerinden hesaplanacaktır.
Ödeme yöntemi aşağıdaki gibidir.
a) ...
b) ...
c) Kredi geri ödemeleri tamamlandıktan sonra Madde 16 ve 17'ye göre düzenlenen yıllık üretimin üzerinde veya altında gerçekleşecek üretimler TEDAŞ tarafından o yıla ait satış fiyatı üzerinden satın alınacaktır. Eksik üretim halinde Şirket Bakanlıktan herhangi bir talepte bulunmayacaktır." hükmü; "Enerji Satış Tarifesi" başlıklı 20. maddesinde: "a) Tarife 15 yıllık işletme dönemi için ABD $ üzerinden ortalama 4,11 c/kWh'dir.
Yıllık tarife ödemeleri her yıl Ek-3'teki mali analiz tablosunda belirlenen değerlere göre düzenlenecektir. Bu tarife, 16 ncı maddede belirtilen su akımlarının araştırılması sonucunda oluşabilecek üretim değişiklikleri ve 17 nci maddeye göre yapılabilecek program değişiklikleri doğrultusunda revize edilecektir.
b) Tarife, Sözleşmenin yürürlüğe girme tarihinden sonra her yıl Ek-2'deki esaslar dahilinde revize edilecektir." hükmü yer almaktadır.
İmtiyaz Sözleşmesinin Ek-2'sinde ise; tarife hesabı içinde yer alan işletme giderlerinin her yıl bir önceki yıl için ABD tüketici fiyat endekslerinde meydana gelen artış oranında eskale edilerek satış fiyatının revize edileceği kurala bağlanmıştır.
Yukarıda yer alan sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; tarifelerin her yıl revize edilirken salt 16. maddeye göre saptanacak su akımına karşılık olan ortalama yıllık üretim değerinin değil, 17. madde uyarınca revize edilmiş enerji üretim programının da dikkate alınması gerektiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, her yıl için revize edilmesi öngörülen sözleşme eki Proforma Gelir-Gider Tablosundaki değerler bir öngörü değer olup, bu proje gelirlerinin davacı şirkete garanti edilmediği gibi, ilgili yılda revize gelir-gider ve fon akış tablosunun, imtiyaz sözleşmesinde yer alan hükümler doğrultusunda DSİ tarafından bildirilen son üç yılın su gelirleri göz önüne alınarak üretilebilecek enerji miktarının belirlenmesi suretiyle hazırlandığı ve revize edilen proje gelirlerinin davacı şirkete ödendiği anlaşıldığından, davacı şirketin santralin işletilmesi sırasında sözleşmeden kaynaklanan geilr kaybı nedeniyle uğradığını öne sürdüğü zararın tazminine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket ile davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında Danıştay İdari İşler Kurulu'nca onaylanan "Dinar II Hidroelektrik Santralı'nın Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi'ne Satışına" İlişkin olarak 30/07/1998 tarihinde 15 yıl süreli "İmtiyaz Sözleşmesi" imzalanmıştır. İmtiyaz Sözleşmesi'nde yapılması öngörülen anlaşma ve sözleşmelerden çoğunun imzalanması üzerine 30/06/2000 tarihinde kesin projelerin Bakanlıkça onaylanmış, tesislerin inşaatı tamamlanıp 01/12/2000 tarihinde geçici kabulünün yapılması üzerine santral ticarî işletmeye açılmıştır.
Yap-işlet-devret modeli ile kurulan santralin işletme süresi 01/12/2015 tarihinde sona ermiştir. Bunun üzerine, davacı tarafından, her türlü sorumluluğunu yerine getirmesine karşın kendisine taahhüt edilen ve sözleşme ekinde ye alan gelir tablosunda yer verilen gelirleri hiçbir zaman elde edemediğinden bahisle fazlaya ilişkin hakların saklı tutarak şimdilik 10.000,00-TL gelir kaybının dönem sonlarından itibaren başlayacak avans faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanunla; elektrik üretim, iletim, dağıtım tesisleri kurmak ve işletmek üzere görevli şirket olarak adlandırdığı şirketlere imtiyaz tanınmasına olanak sağlanmış; Kanun'un 9. maddesinde, hazırlanacak enerji tarifeleri doğrultusunda, yıllık işletme, bakım ve onarım giderleri, faiz ve kur farkları, teknik ve sermaye amortismanı, diğer masraf ve harcamalar ile makul bir temettü için gerekli gelirin görevli şirketlere idarece sağlanması öngörülmüştür.
Anılan Kanun'un 10. maddesine dayanılarak 04/09/1985 tarih ve 18858 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi Üretim Tesisi Kurma ve İşletme İzni Verilmesi Esaslarını Belirleyen Yönetmeliğin 8. maddesi ile, yine aynı Kanun hükmüne dayanılarak 23/02/1987 tarih ve 19381 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti Konusunda Görev Verilmesi Esasları Hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinde, tarife tespitinde hangi unsurların göz önünde bulundurulacağı belirlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
Aktarılan mevzuat, elektrik hizmetiyle ilgili imtiyaz verilen görevli şirketlere yatırım harcamaları ve diğer bütün giderlerinin makul bir temettü ile birlikte yapılacak ödeme planı içerisinde idarece ödenmesini, böylece elektrik hizmetleriyle ilgili yatırım yapan görevli şirketlerin üstlendikleri görevi yerine getirmesine olanak sağlayacak gerçek verilere dayalı, dengeli bir ilişkinin idare ile görevli şirketler arasında kurulmasını zorunlu kılmaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın temelini, İmtiyaz Sözleşmesi'nin ekinde yer alan "proforma gelir-gider tablosu"nda yer alan ve davacı şirkete garanti edilen proje gelirlerine ulaşılamadığı, yap-işlet-devret modeli ile öngörülenden daha az elektrik üretiminde bulunulduğunun açık olduğu ve bu nedenle zarara uğranıldığı, farktan kaynaklanan gelir kaybının karşılanması gerektiği iddiası oluşturmaktadır.
İmtiyaz Sözleşmesinin "Üretilen ve Amade Kılınan Enerji İçin Ödeme" başlıklı 19. maddesinde, "Kredi geri ödemeleri süresince madde 16 ve 17'ye göre düzenlenen yıllık üretim değerine doğal su akımlarının yetersizliği nedeniyle ulaşılamaması hâlinde, programlanan üretim miktarı ile gerçekleşen üretim miktarı arasındaki farktan kaynaklanan gelir kaybı, şirkete Fon Anlaşması koşulları uyarınca EEF tarafından ödenecektir." kuralı yer almaktadır. Ancak, davacı şirket ile EEF arasında Fon Anlaşması imzalanamamıştır. Davacı tarafından, EEF ile Fon Anlaşması yapılmasını davalı idarenin hareketsiz kalarak engellediğinden bahisle 1. işletme yılında (01/12/2000-01/12/2001 tarihleri arasında) uğranıldığı öne sürülen zararın tazmini istemiyle açılan davada, Danıştay Onuncu Dairesi'nin 25/10/2005 tarih ve E:2003/2915, K:2005/6347 sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiş ve anılan karar kesinleşmiştir. Nitekim, davacı tarafından da zararının tazmin talebinin dayanağının İmtiyaz Sözleşmesi'nin 19. maddesi olmayacağı açıkça belirtilmektedir.
Bununla birlikte, İmtiyaz Sözleşmesi'nin 6. maddesinin birinci paragrafında, "Fizibilite raporu coğrafi, topografik, jeolojik, sismik, meteorolojik bilgilerle diğer veri ve bilgilere dayalı olarak hazırlanmıştır. Şirket bu veri ve bilgilerle ilgili tüm sorumluluğu üstlenmiş ve fizibilite raporunun hazırlanmasında bunların esas alınacağını kabul etmiştir."; "Kullanılabilir Su Akımlarının Araştırılması" başlıklı 16. maddesinde, "Giriş akımlarının ölçülmesi amacıyla inşaata başlama tarihinden önce şirket tarafından tesis yerine akım ölçer yerleştirilecek ve ölçümler Bakanlığın uygun göreceği bir Kuruluş tarafından yapılacaktır.
Tesislerin inşaatı başladıktan sonra ortalama kullanılabilir su akımı her yıl şirket ve DSİ tarafından müştereken etüt edilecektir.
Fizibilite raporunda belirtilen ortalama kullanılabilir su akımı, önceki son üç yılın ortalamalarına göre her yıl revize edilecek ve bir sonraki yılın tarifesine esas teşkil edecektir.
Her yılın tarifesi, bu şekilde saptanan yeni su akımı değerlerine karşılık olan enerji üretimine göre revize edilecektir. Ayrıca menba ve mansapta, ortalama kullanılabilir su akımını veya enerji üretimini etkileyecek yeni tesislerin kurulması hâlinde, tarife yeni tesislerin işletmeye alındığı yıldaki yeni su akımına göre düzenlenecektir. Şirket, DSİ'ye onaylattığı su akım değerlerini Bakanlığa verecektir."; "Enerji Üretim Programı" başlıklı 17. maddesinde, "Şirket, elektrik enerjisi üretimini, Bakanlık koordinatörlüğünde ilgili kuruluşlar ile birlikte hazırlanacak yıllık işletme programlarına göre gerçekleştirecektir.
Elektrik enerjisi üretim planlamasında, fizibilite raporlarında öngörülen anlaşmaya esas olan ve daha sonra 16'ncı maddeye göre saptanan su akımına karşılık olan ortalama yıllık üretim değerinin altına düşülmemesi esastır. Programlanan enerjinin şirket kusuru nedeniyle gerçekleştirilememesi hâlinde uygulanacak cezaya ilişkin usul ve esaslar ESA'da yer alacaktır. ..."; "Üretilen veya Amade Kılınan Enerji İçin Ödeme" başlıklı 19. maddesinde, "... Her 1 Ocak-31 Aralık işletme döneminde üretilen veya herhangi bir anda kullanılabilir su ile üretilebilecek olan (amade kılınan) enerji miktarı için şirkete yapılacak ödemeler, fizibilite raporunda gösterilen ve 16. maddeye göre değiştirilen yıllık ortalama üretim değerleri esas alınarak bulunacak üretim miktarları üzerinden hesaplanacaktır.
Ödeme yöntemi aşağıdaki gibidir.
a) ...
b) ...
c) Kredi geri ödemeleri tamamlandıktan sonra madde 16 ve 17'ye göre düzenlenen yıllık üretimin üzerinde veya altında gerçekleşecek üretimler TEDAŞ tarafından o yıla ait satış fiyatı üzerinden satın alınacaktır. Eksik üretim hâlinde şirket Bakanlıktan herhangi bir talepte bulunmayacaktır."; "Enerji Satış Tarifesi" başlıklı 20. maddesinde, "a) Tarife 15 yıllık işletme dönemi için ABD Doları üzerinden ortalama 4,11 c/kWh'dir.
Yıllık tarife ödemeleri her yıl Ek-3'teki mali analiz tablosunda belirlenen değerlere göre düzenlenecektir. Bu tarife, 16'ncı maddede belirtilen su akımlarının araştırılması sonucunda oluşabilecek üretim değişiklikleri ve 17'nci maddeye göre yapılabilecek program değişiklikleri doğrultusunda revize edilecektir.
b) Tarife, Sözleşmenin yürürlüğe girme tarihinden sonra her yıl Ek-2'deki esaslar dahilinde revize edilecektir." kuralları yer almaktadır.
İmtiyaz Sözleşmesi'nin Ek-2'sinde ise, tarife hesabı içinde yer alan işletme giderlerinin her yıl bir önceki yıl için ABD tüketici fiyat endekslerinde meydana gelen artış oranında eskale edilerek satış fiyatının revize edileceği kurala bağlanmıştır.
Aktarılan sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, meteorolojik verilerle ilgili tüm sorumluluğun davacı tarafından üstlenildiğinin açık olduğu, tarifelerin her yıl revize edilirken salt 16. maddeye göre saptanacak su akımına karşılık olan ortalama yıllık üretim değerinin değil, 17. madde uyarınca revize edilmiş enerji üretim programının da dikkate alınması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, her yıl için revize edilmesi öngörülen sözleşme eki Proforma Gelir-Gider Tablosu'ndaki değerlerin bir öngörü olduğu, bu proje gelirlerinin davacı şirkete garanti edilmediği, ilgili yılda revize gelir-gider ve fon akış tablosunun, İmtiyaz Sözleşmesi'nde yer alan hükümler doğrultusunda DSİ tarafından bildirilen son üç yılın su gelirleri göz önüne alınarak üretilebilecek enerji miktarının belirlenmesi suretiyle hazırlandığı ve revize edilen proje gelirinin ödenmesi hususunda ise taraflar arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı görüldüğünden, davacı şirketin talebinin kabulüne hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Peşin alınan ...-TL nispi harcın ...-TL karar harcının mahsubu sonucunda geriye kalan tutarının (...-TL) davacıya iadesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 16/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.