Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/1638 E. , 2021/3098 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/1638
Karar No:2021/3098
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- … Müteahhitlik Hizmetleri İnşaat Taahhüt Nakliyat
Hayvancılık Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2- …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Samsun Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından 13/07/2012 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Samsun-Atakum Öğrenci Yurdu A Blok Güçlendirme ve Onarım İnşaat İşi" ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle şirket ile şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip diğer davacının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca iki yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 17/05/2014 tarihli işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye konu işin gerçekleştirilmesi için 27/08/2012 tarihinde sözleşme imzalandığı, davacı şirket tarafından işe başlanılmasının ardından inşaatın daha önceden plan ve projesine aykırı yapıldığının tespit edildiği, durumun idareye bildirilmesi üzerine davalı idare tarafından yerinde yapılan inceleme sonucunda proje müellifine revizyon projesi hazırlatıldığı, davalı idare teknik elemanlarınca ilk proje ile revize proje üzerinde iş artışı ve eksilişi hesaplanarak işin %10 artış dahilinde tamamlatılabileceğinin belirlendiği, durumun davacı şirkete bildirilerek 10 gün içerisinde işe başlaması gerektiğinin tebliğ edilmesine rağmen şirketin verilen sürede işe başlamaması üzerine imzalanan sözleşmenin feshedildiği, kesin teminatın irat kaydedildiği ve davacılar hakkında yasaklama kararı verildiği, sözleşmenin feshi ve kesin teminatın irat kaydedilmesi işlemlerinin iptali istemiyle … Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davada, ihalenin %10 iş artışı kapsamında yapılıp yapılamayacağına yönelik bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, hazırlanan raporda iş artışının %15 olduğu yönünde rapor verildiği; bu durumda, davacının ilgili ihaleyi %10 iş artışı kapsamında yapmak zorunda olduğu dikkate alındığında, verilen sürede işe başlanmadığından bahisle davacılar hakkında iki yıl süreyle tüm ihalelerden yasaklanmalarına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Mahkemece, … Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … D.İş sayılı dosyasına sunulan 24/07/2014 tarihli bilirkişi raporunun esas alınarak karar verildiği, iş artış oranı %15,68 olarak tespit edilen söz konusu rapora itiraz edildiği, sözleşmenin feshi ve kesin teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan ve … Asliye Hukuk Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında görülen dava derdest olduğu için anılan bilirkişi raporunun kesinlik kazanmadığı, bu rapora dayanılarak verilen Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile temyize konu İdare Mahkemesi kararının gerekçeli şekilde onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Samsun Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından 13/07/2012 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Samsun-Atakum Öğrenci Yurdu A Blok Güçlendirme ve Onarım İnşaat İşi" ihalesi uhdesinde bırakılan şirket ile idare arasında 27/08/2012 tarihinde sözleşme imzalanmış ve 31/08/2012 tarihinde yer teslimi yapılmıştır.
İhale konusu işe başlandıktan sonra yapının temel detaylarının rölöve ve tadilat projeleriyle benzerliğinin bulunmadığı, rölöve ve tadilat projelerinde belirtilen bir kısım kirişin yapıda bulunmadığı, yapının yerinde incelenerek mevcut yapıya uygun tadilat projelerinin düzenlenmesi gerektiği, bu hâliyle inşaata devam edilemeyeceği hususlarının 12/11/2012 tarihli dilekçeyle idareye bildirilmiş, idare teknik personeli tarafından yerinde yapılan inceleme sonrasında düzenlenen 23/11/2012 tarihli Teknik Raporda, yapıya ait temellerin 02/09/1993 tarihli betonarme tatbikat projesindeki temel kalıp planı ile uyumlu olmadığı, betonarme tatbikat projesinde mütemadi olan 3-3, 4-4, 9-9, ve 10-10 temellerin uygulamada münferit olarak yapıldığı, N-N ve 13-13 akslarında olması gereken perde duvarın uygulamada olmadığı, temel kazısından sonra ortaya çıkan bağ kirişlerinin pis su giderleri için delinerek donatılarının kesildiği, dış cephe kaplaması sökülüp duvarlar yıkıldıktan sonra özellikle kuzey cephede bulunan kolon demirlerinde aşırı korozyon olduğu, pas payının döküldüğü ve dökülen betonun altında tamamen özelliğini kaybetmiş donatının çıktığının görüldüğü tespit edilmiş ve güçlendirme projesinin mevcut duruma göre revize edilmesinin zorunlu olduğu rapor edilmiş, revize projenin hazırlanması için idarenin 26/11/2012 tarihli yazısı ile ihale konusu iş durdurulmuştur.
Güçlendirme projeleri dava dışı proje müellifi şirket tarafından revize edilerek idareye sunulmuş, idare tarafından ihale konusu iş ile ilgili görüşü sorulan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü'nün görüşleri doğrultusunda, ihaleye çıkılan projeler ile revize edilen projeler esas alınarak artan ve azalan imalatlar hesaplanmış ve işin %10 artış dahilinde tamamlanabileceğinin tespit edildiği belirtilerek ivedilikle işe başlanması ve ek sözleşmenin imzalanması hususu 09/07/2013 ve 26/07/2013 tarihli yazılar ile davacı şirkete bildirilmiştir.
Davacı şirket tarafından, iş artışının idarenin tespit ettiği miktardan daha fazla olduğu yönündeki 05/08/2013 ve 23/09/2013 tarihli başvuruları üzerine, idare tarafından, 13/09/2013 ve 02/10/2013 tarihli yazılar ile ihale konusu işin %10 iş artışı dahilinde tamamlanabileceğinin hesaplandığı belirtilerek yazı ekinde gönderilen evrakların incelenerek 3 gün içerisinde idareye başvurulması gerektiği aksi hâlde sözleşmenin feshedileceği bildirilmiş, akabinde 06/11/2013 tarihli ihtarname ile davacı şirketin işe başlaması ihtar edilmiş, davacı şirket tarafından konunun yeniden incelenmesi talebinde bulunulması üzerine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu'ndan görüş sorulmuş, alınan görüş sonrasında … Noterliği'nin … tarih ve … sayılı ihtarnamesi ile ihtarnamenin tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde işe başlanması ve 10 günlük sürenin bitiminden itibaren 3 gün içerisinde mutabakata varılması ve ek sözleşmenin imzalanması için idareye başvurulması gerektiği, aksi halde fesih işlemlerine başlanacağı yönündeki ihtarname 13/03/2014 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilmiştir.
Bilahare, 31/03/2014 tarihli tutanak ile davacı şirketin işe başlamadığı tespit edilmiş, 02/04/2014 tarihli Olur ile sözleşme feshedilmiş, 08/04/2014 tarihinde kesin teminat irat kaydedilmiş ve sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle davacı şirket ile şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip diğer davacı hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca iki yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan geçici olarak yasaklanmalarına ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 17/05/2014 tarihli işleminin tesis edilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
Öte yandan, sözleşmenin haksız yere feshedildiğinden bahisle uğranılan zarar ile irat kaydedilen teminat bedelinin tazmini istemiyle … Asliye Hukuk Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasına kayden açılan davada, dosya kapsamında yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde, ihale konusu uyuşmazlıkta iş artışının %9,48 oranında kaldığı, bu iş artış oranına göre işin sözleşmeye göre yaptırılacak işler kapsamında kaldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, anılan karar istinaf ve temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT :
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler" başlıklı 22. maddesinin 5. fıkrasında, "19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26. madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir."; "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 24. maddesinde, "Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir... İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur..." kuralı yer almıştır.
4735 sayılı Kanun'un "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. Maddesinin (f) bendinde, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek, sözleşmenin uygulanması sırasındaki yasak fiil veya davranışlar arasında sayılmış; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (...) kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Belli bir yapım işi ihalesinde işin mevzuat ve ihale dokümanına uygun olarak icra edilip edilmediğine ilişkin değerlendirme yapılabilmesi için, öncelikle ihaleye mesnet plan, proje, tespit, rapor ve değerlendirmelerin sıhhatinin belirlenmesi, ihale dokümanının doğruluğunun teyidi, icra edilecek iş için gerekli maddi ve hukuki şartların ihaleyi yapan idare tarafından usulünce yerine getirilip getirilmediğinin tespiti gerekmektedir.
Dava konusu olayda, ihale konusu işe başlandıktan sonra yapının temel detaylarının rölöve ve tadilat projeleriyle benzerliğinin bulunmadığının anlaşıldığı, bu durumun idarenin teknik personeli tarafından yapılan inceleme sonrası düzenlenen 23/11/2012 tarihli 'Teknik Rapor' başlıklı tutanakta belirtildiği, anılan raporda, güçlendirme projesinin mevcut duruma göre revize edilmesinin zorunlu olduğu hususunun açıkça belirtildiği ve revize projenin hazırlanması için idare tarafından ihale konusu işin durdurulduğu anlaşılmıştır.
Her ne kadar davacı şirketin yapılan ihtara rağmen on (10) gün içerisinde yapımını üstlendiği inşaat işine başlamaması nedeniyle yükümlülüklerine aykırı davrandığından bahisle yasaklama işlemi tesis edilmiş ise de, işin mevcut ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri kapsamında yerine getirilmesine imkân bulunmadığının davacı şirketin bildirimi üzerine idare tarafından tespit edildiği, yapının temel detaylarına aykırı olarak hazırlanan tadilat projelerinin idare tarafından hazırlatılarak ihaleye çıkıldığı, davacının ise teklifini ihale dokümanındaki belgeleri dikkate alarak hazırladığı, ihale aşamasında davacı şirkete atfedilebilecek bir kusurun bulunmadığı, ayrıca, ihalenin yapıldığı tarih ile davacının işe başlaması yönündeki ihtarnamenin tebliğ edildiği tarih arasında uzun bir sürenin geçtiği dikkate alındığında, davacı şirketin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğinden söz edilemeyeceğinden, davacıların 2 (iki) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 30/09/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.