Danıştay 2015/1761 Esas 2021/3917 Karar

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2015/1761 E.  ,  2021/3917 K.
"İçtihat Metni"

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2015/1761
Karar No : 2021/3917
DAVACI : ...İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ...
Av. ...
DAVALI : ...Kurumu
VEKİLLERİ : Av. ...,
Av. ...
DAVANIN KONUSU :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ...tarih ve ...sayılı işlemi ile bildirilen ...tarih ve ...sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının davacı şirketin Referans Arabağlantı Teklifi'nin onaylanmasına ilişkin 2. maddesi ile 5. ve 6. maddelerinin, bu Kurul kararı ile onaylanan davacı şirket Referans Arabağlantı Teklifi'nin 1.4. ve 3.1. maddeleri ile 3.2. maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde bulunan "%5" ibaresinin, anılan Referans Arabağlantı Teklifi'nin ekinde yer alan Ortak Yerleşim Hizmetleri Dokümanı'nın 3.2.10. maddesinde bulunan "-48 volt D.C. Enerji" ibaresi ile "D.C. Enerji" başlığı altında bulunan 5.3.5. İle 5.3.12. maddeleri arasında yer alan maddelerinin, 6.2. maddesinin, yine anılan Referans Arabağlantı Teklifi'nin ekinde yer alan Hizmet Seviyesi Taahhüdü'nün 2.2.1. ve 2.2.2. maddelerinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu Kurul kararının 2., 5. ve 6. maddesi yönünden, mevzuata göre, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin birbirleriyle imzalayacakları erişim sözleşmelerinin koşullarını serbestçe müzakere etmelerinin esas olduğu, Referans Arabağlantı Teklifi (RAT) ile ekinde yer alan düzenlemelerin hukuken işletmecilerin sunacağı hizmete ve şartlara dair icap niteliğinde bir metin olması gerekirken davalı idarenin bizzat kendi talimatları doğrultusunda hazırlanan bu metni ve eklerini uygulama yükümlülüğü getirdiği, bunun serbest müzakere hakkını ortadan kaldıran ve Anayasal sözleşme özgürlüğüne aykırı bir durum olduğu, uzlaştırma prosedürünün işletilmediği, davalının pazarı sürekli ve özellikle kendileri aleyhine olacak şekilde regüle ettiği, diğer işletmeciler ile imzalanacak arabağlantı sözleşme koşullarına ticari iradeyi ortadan kaldıracak şekilde müdahale edildiği, sözleşmelerin tek tip hâle getirildiği, her hususun RAT'ta düzenlendiği; RAT'ın 3.1. maddesi yönünden, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu (Kanun) ile davalı idareye getirilen ve sektöre ilişkin düzenlemelerde uyulması gereken ilkelere aykırı olduğu, bahse konu ücret seviyelerinin daha önceki Kurul kararları ile belirlenmiş olmasının ücretlerin dava konusu karar ile belirlendiği gerçeğini değiştirmeyeceği, bu kararın önceki kararlardan tamamen bağımsız ve farklı bir işlem olduğu, emsal gösterilen kararların 2008-2009 yıllarında tesis edilen kararlara karşı açılan davalar olduğu, o zamanki pazar ve dünya koşulları ile bu davada göz önüne alınacak şartların farklı olduğu, ücretlerin maliyetleri yansıtmadığı, maliyetlere ilişkin herhangi bir araştırma yapılmadığı, ücretler belirlenirken uluslararası uygulamaların dikkate alınmadığı, belirlenen ücretlerin Avrupa'da uygulanan en düşük ücretler seviyesinde olduğu, ücretlerin tarifelerin teknolojik gelişmeyi ve yeni teknolojilerin makul fiyatlarla kullanılmasına olanak veren yatırımlar ile hizmet kalitesinin artırımını teşvik edecek nitelikte olması ilkelerine aykırı olduğu, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi ilkelerinin ihlâl edildiği, Avrupa Birliği'nde (AB) ücret tespiti veya değişikliği yapılmadan yaklaşık 2 yıl önce bu hususun açık platformda tartışılmaya başlandığı, davalının kendi kendine birtakım çalışmalar yaparak aniden ücretleri belirleyebildiği ve bunun derhal uygulanmasını istediği, çağrı sonlandırma ücretlerinin ani bir şekilde azaltıldığı, ücretlerin maliyetlerin altında kalıp kalmadığının ve maliyetlerin ne olduğuna ilişkin olarak bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, RAT'ta yer alan ücretler nedeniyle arabağlantı talebinde bulunan işletmecilerle imzalanacak sözleşmelerde ücretlerin serbestçe müzakere edilemeyeceği, tek tip fiyat uygulamasının piyasada rekabeti ... aleyhine bozacağı, İmtiyaz Sözleşmesi ile kazanılmış olan "ücretlerini serbestçe belirleme" hak ve yetkisine ve hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, çağrı sonlandırma ücretlerinin, kendileri aleyhine ve kendileriyle tamamen aynı hukuki statüde bulunan diğer iki işletmecinin lehine asimetrik bir şekilde belirlendiği, üç işletmecinin de çağrı sonlandırma pazarında etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlendiği, hangi somut gerekçelerle kendileri aleyhine farklılaştırmaya gidildiğinin açıklanamadığı, 2014 yılı itibarıyla AB üyesi ülkeler arasında asimetrik ücret düzenlemesine sahip tek bir ülke bile bulunmadığı, AB mevzuatında ücretlerde asimetrinin yalnızca pazara giren oyunculara, belirli bir ölçek ekonomisine (%15-20 pazar payı) ulaşmalarına fırsat vermek amacıyla ve en çok 4 yıllık geçiş süreci için uygulanmasının uygun görüldüğü, işletmecilerden birinin 22 yıldır, diğerinin 15 yıldır faaliyet gösterdiği, birinin 22 milyon, diğerinin 17 milyon abonesi olduğu, uygulamanın amacını aşarak adil rekabete zarar veren bir hâl aldığı, MMS hizmetinin katma değerli bir telekomünikasyon hizmeti olduğu, kamusal hiçbir yönü olmadığı ve sunulma zorunluluğu bulunan bir hizmet olmadığı, bu nedenle ücretinin davalı tarafından belirlenmesine gerek olmadığı, davalı idarenin dayandığı 2011 yılındaki pazar analizinde yer alan verilerin 2014 yılı için güncelliğini yitirdiği, mobil çağrı sonlandırma pazarındaki gelişmelerin MMS ücretlerinin davalı tarafından belirlenmesini gerektirecek düzeyde olmadığı, MMS sonlandırma ücretlerinin SMS sonlandırma ücretlerinin iki katı olarak belirlenmesinin gerekçesinin önceki uygulamalar olarak gösterildiği, bu ücretin analize dayalı belirlenmediği, kendilerinin hesapladığı ücretten daha yüksek bir ücret belirlenmiş olmasının tek başına belirlenen ücretin "ekonomik açıdan elverişli" olduğunu, yani "maliyet+makul kâr"ı içerdiğini veya bu ücretin yeni teknolojik yatırımlara imkân sağlayacak nitelikte olduğunu göstermeyeceği, MMS sonlandırma ücretlerinin AB'de düzenleme konusu olmadığı; RAT'ın 1.4. maddesi yönünden, davalının taraflar arasındaki arabağlantı sözleşmesinde yer alan "teminat mektubu"na ilişkin bir düzenleme yapma veya teminat tutarını sınırlama yetkisi olmadığı, getirilen yükümlülüklerin serbest müzakere hakkını ortadan kaldırdığı, diğer işletmecilere çağrı sonlandırma hizmeti sunmak zorunda olunduğu, muhtemel zararın garantiye alınabilmesinin tek yolunun alınacak olan teminat mektubu olduğu, erişim talebinin reddi sonucunu doğuracak nitelikte makul olmayan herhangi bir talep varmış gibi doğrudan teminat mektubuna ilişkin ek yükümlülükler getirilmesinin kabul edilemez olduğu, önceki düzenleme genel bir kural getirmekteyken dava konusu düzenlemeyle alacakları riske edecek şekilde teminat mektubu tutarlarında sınırlandırmaya gidildiği, varsayıma dayalı olarak yükümlülük getirildiği, davalı idare kendilerine intikal eden olaylardan bahsetmekte ise de delil gösteremediği, hizmet sunulan bazı işletmecilerden tahsil edilemeyen milyonlarca liralık alacaklar bulunduğu, alınmış olan teminat mektubu tutarlarının bu alacakları karşılamadığının davalı idarece de bilindiği; RAT'ın 3.2 maddesinin ikinci paragrafının ilk cümlesinde bulunan "%5" ibaresi yönünden, uygulanacak cezai şart oranının %10'dan %5'e düşürülmesinin hukuki bir gerekçesi ya da davalının görev alanıyla bir ilgisi olmadığı, uygulanacak gecikme faizi ve gecikme cezası oranının uğranılacak muhtemel zararı karşılamayacağı; RAT'ın ekinde yer alan Ortak Yerleşim Hizmetleri Dokümanı'nın 3.2.10. maddesinde bulunan "-48 volt D.C. Enerji" ibaresi ve "D.C. Enerji" başlığı altında bulunan 5.3.5. ile 5.3.12. Maddeleri arasındaki maddeler yönünden, standart ortak yerleşim alanında yer alması gereken asgari özellikler arasında "-48 volt D.C. Enerji" özelliğinin sayıldığı, "D.C. Enerji" başlıklı 5.3.5 ve devamı maddelerinde ayrıntılara yer verildiği, böyle bir enerji sağlamak için yeterli altyapının hazırlanması ve sağlanmasının henüz hesaplanmayan çok ağır bir yükümlülük getirdiği, işletmecilerin bu yönde özel bir talebi olmasa dahi arabağlantı ilişkisinin kurulduğu an itibarıyla işletmecinin olası "D.C. Enerji" talebini karşılayacak şekilde gerekli D.C. altyapısının hazır bulundurulmasının beklendiği; RAT'ın ekinde yer alan Ortak Yerleşim Hizmetleri Dokümanı'nın 6.2. maddesi yönünden, Kanun ile getirilen kişisel veri ve gizliliğin korunması yükümlülüğünün yerine getirilmesininin engelleneceği, bu durumun idarenin çelişmezliği ilkesine aykırı olduğu, ilgili kişilere yetki belgesi düzenlemesi yükümlülüğünün kaldırıldığı ve işletmeci tarafından bildirilen tüm kişileri tesislere kabul etme zorunluluğu getirildiği, başka düzenlemelerde ayrıntılara yer verilirken bu konuda serbesti yoluna gidildiğinin belirtilmesinin açık tutarsızlık olduğu, davalının arabağlantı sözleşmelerine RAT'ın asgari şartlarını daha da zorlaştırmayan hükümler eklemesinin mümkün olduğu belirtildiğinden, arabağlantı talebinde bulunan işletmecilerden düzenlemede belirtilenlerden daha fazla bilgi, belge talep edemeyeceğini ortaya koyduğu, ek belge talep edilmesi hâlinde diğer işletmecilerin bu talebin RAT'a uygun olmadığını ileri sürecekleri; RAT'ın ekinde yer alan Hizmet Seviyesi Taahhüdü'nün 2.2.1. ve 2.2.2. maddesi yönünden, kendi kontrollerinde olmayan hususlarda yükümlülükler getirildiği, diğer işletmeciler ile bağlantının sağlanmasına ilişkin devrelerin Superonline ve Türk Telekom'a ait olduğu, bu şirketlere ait devrelerde meydana gelebilecek arızalar dolayısıyla hizmetin kesintiye uğraması hâlinde kesintinin giderilmesi yükümlülüğünün kendilerine yüklenmesinin hukuka aykırı olduğu, hangi durumların kendi şebekelerinden kaynaklanan nedenler olduğunun açıkça belirtilmediği, davalı savunmasının düzenlemedeki belirsizliği gidermediği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Dava konusu Kurul kararının 2., 5. ve 6. maddesi yönünden, Kanun'a göre serbest müzakere hakkının ilgili Kurum düzenlemelerine aykırı olmama kaydına bağlandığı, RAT yayımlama yükümlülüğünün Etkin Piyasa Gücüne (EPG) sahip işletmeci olan davacıya getirilmesinin sözleşme özgürlüğünü kısıtlamadığı, işlemin Kanun'un verdiği yetki kapsamında tesis edildiği, aynı iddialar ile daha önce çok sayıda davalar açıldığı ve bu davaların ret ile sonuçlandığı, anlaşmalara müdahale yetkisinin sadece uzlaştırma prosedürüne hasredilemeyeceği, Kanun'a göre erişim anlaşmalarının imzalandıktan sonra Kuruma sunulacağı ve Kurum tarafından gerekirse değişiklik yapılmasının istenebileceği, işletmecilerin bu değişiklik isteğini yerine getirmesi gerektiğinin açık olduğu; RAT'ın 3.1. maddesi yönünden, dava konusu işlem ile daha önce onaylanan RAT ile belirlenen ücretlerin aynen korunduğu, bu ücretlerin Danıştay denetiminden geçtiği, yalnızca ilave olarak MMS sonlandırma hizmeti karşılığında talep edilecek arabağlantı ücretine yer verildiği, mevzuat gereği tarifeler belirlenirken diğer ülke uygulamalarının uygun olduğu ölçüde dikkate alındığı, her ülkenin kendine özgü şartları olduğu, pazarların düzenlenmesine ilişkin yaklaşım farklılıkları olabileceği, erişim ve arabağlantı ücretlerinin maliyet seviyelerine kadar düşürülmeye çalışılmasının birçok ülkede gündeme alındığı, davacı tarafından belirtilen ilkelerin somut olayda dikkate alınmamış olması için, belirlenen ücretin en azından maliyetlerin altında ya da diğer işletmecilere nazaran oldukça düşük belirlenmiş olması gerektiği, böyle bir durumun olmadığı, şeffaflık ilkesi gereği bütün süreçlerin kamuoyu bilgisi dahilinde yürütüldüğü, sektör paydaşları ile gerekli görüş alışverişlerinin yapıldığı, sektördeki bütün paydaşların değerlendirmeleriyle birlikte görüşlerin Kurum internet sitesinde ilan edildiği, davacıdan arabağlantı ücretlerine ilişkin maliyetlerin detaylarını gösterir hesaplamaların, konuyla ilgili bilgi ve açıklamaların sunulmasının istendiği, belirlenen ücretlerin Kanun'un ilgili maddelerine aykırı olup olmadığının genel hukuk bilgisi ve mantığıyla değerlendirilebilir nitelikte olduğu, bilirkişi görüşüne başvurmaya gerek bulunmadığı, ücretin belirlenmesinde şirketin maliyetleri dışında, serbest rekabetin sağlanması, tüketici menfaatlerinin gözetilmesi, diğer ülke uygulamaları, perakende seviyede aynı hizmete ilişkin uygulanan ücretler gibi unsurların dikkate alındığı, tüm işletmecilerin planlamalarını RAT'ta belirlenen asgari şartları göz önünde bulundurarak yapmaları gerektiği, onaylanan RAT'ların sektörde yaşanacak rekabet aksaklıklarının önüne geçilmesi noktasında kritik bir rolü haiz olduğu, sektörde etkin rekabetin tesisinin tüm tarafların ortak menfaatinin temin edilmesi ile mümkün olduğu, imtiyaz sözleşmesinden kaynaklı bir kazanılmış haktan bahsedilemeyeceği, zira sözleşme uyarınca arabağlantı sözleşmelerinin ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine uygun olmasının kural olduğu, Kanun'a göre temel kriter rekabetin tesisi ve tüketici haklarının korunması olduğundan, işletmeciler arasında yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılmasının mümkün olduğu, bu noktada ölçülülük kriterine uygun davranılmasının yeterli olduğu, RAT çalışması kapsamında MMS arabağlantı ücretinin belirlenmesi için davacıdan maliyetlerin detaylarını gösterir hesaplamaların ve açıklamaların istendiği, davacı tarafından gönderilen açıklamalarda MMS arabağlantı ücretinin hesaplama sonucu maliyetinin 0,48-Kr/adet olarak bulunduğunun belirtildiği, MMS arabağlantı ücretlerinin daha önce ...firması tarafından uzlaşmazlık konusu olarak intikal ettirildiği, davacıya ilişkin olarak alınan kararda, yurtiçi kaynaklı MMS çağrılarının sonlandırılmasında, hâlihazırda yurtiçi kaynaklı SMS çağrılarının sonlandırılmasında STH işletmecilerine uygulanan ücretin iki katı ücret olarak belirlendiği, bu karar ile SMS sonlandırma ücretlerinin en son belirlendiği Kurul kararı çerçevesinde, dava konusu işlemin tesis edilmesinden hemen önceki dönemde davacının MMS sonlandırma ücretini 0,43x2=0,86-Kr/adet düzeyinde uygulamakta olduğunun anlaşıldığı, tüm işletmecilere aynı şartlarla hizmet sunulması gerektiği, dolayısıyla önceki Kurul kararları doğrultusunda oluşmuş olması gereken fiili durumun RAT'a yansıtıldığı, davacının bizzat kendisi tarafından hesaplanandan daha yüksek bir ücret belirlendiği, MMS'in RAT'a dahil edilmesinin, ilgili pazar analizinin doğal bir sonucu olduğu, 2011 yılında başlatılan kampanyalar ile MMS hizmetinin kullanımının hızlı bir artış gösterdiği, SMS kullanımı azalırken MMS kullanımının arttığı, akıllı telefonların yaygınlaşmasıyla daha da yaygınlaşacağının öngörüldüğü, ileriye dönük bakış açısıyla ve SMS hizmetine benzer şekilde bir data aktarımının söz konusu olması nedeniyle benzer özellik taşıyan MMS hizmetinin aynı ilgili pazar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, nitekim 2012 yılında kabul edilen Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi Nihai Dokümanı'nda "teknolojik tarafsızlık" ilkesi gereğince, perakende mobil haberleşme pazarında sunulmakta olan ses, görüntülü arama, SMS ve MMS hizmetlerinin 2N ve 3N şebekeler üzerinden toptan seviyede sunulan mobil sonlandırma hizmetleri kapsamında ele alınması gereken hizmetler olarak belirlenmesine karar verildiği; RAT'ın 1.4. maddesi yönünden, Kanun'a göre Kurumun teminat mektubu ve benzeri hususları düzenlemesinin mümkün olduğu, Kurumun işletmeciler arasındaki sözleşmelerin hüküm ve koşullarına müdahale yetkisinin de açık olduğu, önceki RAT'ta da teminat mektubuna ilişkin hususlar bulunduğu, fiyat dışı ayrımcılık uygulamalarının engellenmesi kapsamında, yerleşik işletmecinin sözleşmede gerekmediği hâlde teminat mektubuna ilişkin koşulları rakiplere piyasaya giriş engeli oluşturacak şekilde belirlemesi veya diğer işletmeciyi zora sokacak şekilde çok yüksek tutarlarda uygulanmasının mümkün olduğu, pratikte işletmeciler arasında yaşanan ve zaman zaman Kuruma da intikal eden bazı süreçler nedeniyle spesifik hükümlere yer verilmesinin gerektiği, düzenlemeler ile yükümlü işletmecilerin güvence altına alındığı ve kamu menfaati açısından özel yararların dengelenmeye çalışıldığı, Ayrıca RAT'ın 1/b maddesi uyarınca müzakerenin diğer tarafındaki işletmeci ile mutabık kalınması hâlinde farklı anlaşma hükümlerinin tesis edilebileceği; RAT'ın 3.2 maddesinin ikinci paragrafının ilk cümlesinde bulunan "%5" ibaresi yönünden, Kanun'a göre bu tür hususlara müdahale yetkilerinin bulunduğu, TCMB'nin avans işlemlerinde uygulanan iskonto oranının son 7 yıl için %27 bandından yaklaşık %11-12 bandına indiği, oranlarda %50 civarında düşüş gerçekleştiğinden gecikme faizine ilave olarak uygulanan gecikme cezasının da %50 oranında düşürülmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı, benzer düzenlemenin Türk Telekom için de gerçekleştirildiği, burada da teminat mektubuna ilişkin düzenlemede olduğu gibi "erişim için makul olmayan süre ve şartlar ileri sürülmemesi" hususunun göz önünde bulundurulduğu; RAT'ın ekinde yer alan Ortak Yerleşim Hizmetleri Dokümanı'nın 3.2.10. maddesinde bulunan "-48 volt D.C. Enerji" ibaresi ve "D.C. Enerji" başlığı altında bulunan 5.3.5. ile 5.3.12. maddeleri arasındaki maddeler yönünden, kuralların işletmecilere sunulacak koşulları ihtiva ettiği, düzenlemenin davacıdan "-48 volt D.C. Enerji" talep edildiğinde sağlanması gereken koşulların belirli olmasına ve davacının böyle bir hizmet için talepte bulunulabileceği konusunda bilgi sahibi olmasına hizmet ettiği, talep hâlinde ve söz konusu enerjinin sağlanabildiği hâllerde sunulmasının gerekli olduğu, tamamlayıcı ve çerçeveyi belirleyen bir düzenleme olduğu; RAT'ın ekinde yer alan Ortak Yerleşim Hizmetleri Dokümanı'nın 6.2. maddesi yönünden, düzenlemenin konuya ilişkin hükümlerin sadeleştirilmesi yönünde ve sözleşme özgürlüğünü güçlendirmeye yönelik olduğu, genel düzenlemelerin, emredici hükümlerin bulunduğu bir hususun RAT'ta yer almamasının o hususun uygulanmaması gibi bir sonuca yol açmayacağı, davacının imzalayacağı arabağlantı sözleşmelerine RAT'ın genel çerçevesini ihlâl etmeyen ve bu çerçevedeki asgari şartları daha da zorlaştırmayan hükümler eklenmesinin mümkün olduğu, davacının şebeke güvenliği için zaruri gördüğü birtakım koşulları akitlere ekleyebileceği; RAT'ın ekinde yer alan Hizmet Seviyesi Taahhüdü'nün 2.2.1. ve 2.2.2. maddesi yönünden, arabağlantı trafiği akışının tamamen veya kısmen kesilmesi ile ilişkilendirilen birincil ve ikincil arızalarda, davacı şebekesinden kaynaklanan sebeplere atıf yapıldığı, davacı şebekesinin, işletimi ve idaresi bizzat davacı tarafından yerine getirilmekte olan şebeke olduğu, davacı ile diğer işletmeciler arasında kurulan devrelerin davacıya ait şebeke unsurları olmadığı, devrelerde oluşabilecek kesintilerin birincil ve ikincil arızalarla ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...DÜŞÜNCESİ :
Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ...tarih ve ...sayılı işlemi ile bildirilen ...tarih ve ...sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının davacı şirketin Referans Arabağlantı Teklifi'nin onaylanmasına ilişkin 2. maddesi ile 5. ve 6. maddelerinin, bu Kurul kararı ile onaylanan ...İletişim Hizmetleri A.Ş. Referans Arabağlantı Teklifi'nin 1.4. ve 3.1. maddeleri ile 3.2. maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde bulunan "%5" ibaresinin, ...İletişim Hizmetleri A.Ş. Referans Arabağlantı Teklifi'nin ekinde yer alan Ortak Yerleşim Hizmetleri Dokümanı'nın 3.2.10. maddesinde bulunan "-48 volt D.C. Enerji" ibaresi ile "D.C. Enerji" başlığı altında bulunan 5.3.5.-5.3.12. arasında yer alan tüm maddelerin, 6.2. maddesinin, ...İletişim Hizmetleri A.Ş. Referans Arabağlantı Teklifi'nin ekinde yer alan Hizmet Seviyesi Taahhüdü'nün 2.2.1. ve 2.2.2. maddelerinin iptal istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanunun amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş; "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, "(I) Her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesi Devletin yetki ve sorumluluğu altındadır. İlgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde, a) Serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması, b) Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi, c) Kalkınma planları ve Hükümet programlarındaki hedefler ile Bakanlık tarafından belirlenen strateji ve politikaların gözetilmesi, ç) Herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamalara teşvik edilmesi d) Aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça veya toplumdaki ihtiyaç sahibi kesimlere özel, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması halleri dışında, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki kişiler tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması, e) Bu Kanunda aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi, f) Elektronik haberleşme sistemlerinin uluslararası normlara uygun olması, g) Teknolojik yeniliklerin uygulanması ile araştırma-geliştirme faaliyet ve yatırımlarının teşvik edilmesi, ğ) Hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesi, h) Milli güvenlik ile kamu düzeni gereklerine ve acil durum ihtiyaçlarına öncelik verilmesi, ı) Bu Kanunda, ilgili mevzuatta ve yetkilendirmelerde açıkça belirlenen durumlar haricinde, işletmecilerin, arabağlantı da dahil olmak üzere erişim ücretleri ile hat ve devre kiralarını da kapsayacak biçimde, elektronik haberleşme hizmeti sunulması karşılığı alacakları ücretleri serbestçe belirlemesi, i) Elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin kurulması, kullanılması ve işletilmesinde insan sağlığı, can ve mal güvenliği, çevre ve tüketicinin korunması açısından asgari uluslararası normların dikkate alınması, j) Elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulmasında ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde tarafsızlığın sağlanması, k) Teknolojik yeniliklerin kullanılması da dahil olmak üzere özürlü, yaşlı ve sosyal açıdan korunmaya muhtaç diğer kesimlerin özel ihtiyaçlarının dikkate alınması, l) Bilgi güvenliği ve haberleşme gizliliğinin gözetilmesi" ilkelerinin göz önüne alınacağı hükme bağlanmış; 6. maddesinin (a) bendinde, anılan sektörde, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (b) bendinde, sektörde ortaya çıkan rekabet ihlâllerini denetleyip yaptırım uygulamak; j) bendinde de, kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak; (t) bendinde, arabağlantı ve ulusal dolaşım da dahil erişim ile ilgili uygulanacak usul ve esasları belirlemek ve mevzuatın öngördüğü düzenlemeleri yapmak, elektronik haberleşme sağlanması amacıyla imzalanan anlaşmaların rekabeti kısıtlayan, mevzuata ve/veya tüketici menfaatlerine aykırı hükümler içermemesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak, davalı idarenin görevleri arasında sayılmış; 13. maddesinde, işletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbetçe belirleyeceği, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurumun, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebileceği, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yaparak uygulamaları denetleyeceği belirtilmiş; 14. maddesinde, Kurumun tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken, kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması, bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması, tüketici menfaatinin gözetilmesi, rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatların da dikkate alınması ilkelerinin gözönünde bulunduracağı hükme bağlanmış; aynı Kanun'un 19. maddesinde," (1) Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilebilir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeciler, bu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde söz konusu teklifleri Kurumun onayına sunmakla yükümlüdürler. (2) Kurum, bu Kanun'un 4'üncü maddesindeki ilkeleri gözönünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurumun istediği değişiklikleri belirten biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurumun istediği değişikliklerin yapılmaması hâlinde, Kurum bu değişiklikleri re'sen yapabilir. (3) Kurum uygun gördüğü teklifleri onaylar. İşletmeciler, Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerini yayınlamakla ve Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerindeki şartlarla erişim sağlamakla yükümlüdürler. (4) Bu maddenin uygulama usul ve esasları Kurum tarafından belirlenir." hükmü yer almış bulunmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararının 2. maddesinde davacı şirkete ilişkin arabağlantı teklifinin onaylanmasına, 5. maddesinde, "..., ...ve ...RAT dokümanları kapsamında teminat mektubuna ilişkin olarak yeni ihdas edilen ve değiştirilen hükümlerin işbu Kurul Kararı’nın tebliğ tarihini müteakip 180 (yüz seksen) gün sonra uygulanmaya başlanması ve ..., ...ve ...’nin işbu Kurul Kararı’nın tebliğ tarihini müteakip 30 (otuz) gün içerisinde, kendileriyle arabağlantı sözleşmesi imzalamış işletmecilere bu duruma ilişkin olarak yazılı bilgilendirme yapmaları," hususunda, 6. maddesinde, arabağlantı hizmetine ilişkin cezai müeyyide ve arıza bildirim, takip, ıslah vb. süreçlerin, ..., ...ve ...ile söz konusu işletmeciler tarafından arabağlantı hizmetinin sunulduğu işletmeciler arasında RAT’ın HST ekinde yer alan ilgili hükümler kapsamında eşgüdüm hâlinde yürütülebilmesine yönelik olarak ..., ...ve ...tarafından yürütülmesi gereken entegrasyon çalışmaları için, adı geçen işletmecilere işbu Kurul kararının tebliğ tarihini müteakiben 90 (doksan) gün süre verilmesi; bu süreçte, her ayın sonu itibarıyla gerçekleştirilen çalışmalara ilişkin olarak Kurumun adı geçen işletmeciler tarafından yazılı olarak bilgilendirilmesi ve RAT’ın HST ekinde yer alan arabağlantı hizmetine ilişkin cezai müeyyide ve arıza bildirim, takip, ıslah vb. süreçleri ile ilgili hükümlerin bu sürenin sonu itibarıyla uygulanmaya başlaması hususunda karar verildiği, anılan Kurul kararı ile onaylanan ...İletişim Hizmetleri A.Ş. Referans Arabağlantı Teklif'inin 1.4., 3.1. ve 3.2. maddesinde, "Taraflar arasında işbu RAT kapsamında yer verilen hizmetlere ilişkin arabağlantı sözleşmesi ilk defa tesis ediliyor ise, ilk tesis öncesi İşletmeci ...’e 100.000-TL tutarında teminat mektubu verecektir. Arabağlantı sözleşmesine konu hizmetlerin sunulmaya başlanmasından sonraki ilk 12 (on iki) ayın herhangi birinde hizmetlerin toplam aylık fatura tutarının 40.000-TL’yi aşması durumunda, İşletmeci ...’e 15 (on beş) gün içerisinde, söz konusu aylık fatura tutarının 2,5 (iki buçuk) katı ile 100.000-TL arasındaki fark kadar ilave teminat mektubu verecektir. Söz konusu ay ile ilk 12 (on iki) aylık dönemin son ayı arasında kalan dönem boyunca, İşletmecinin ...nezdinde bulundurması gereken teminat mektubu bedeli, faturalandırılan son aylık tutarın 2,5 (iki buçuk) katı kadar olup, bu bedel asgari 100.000-TL’dir.
İlk 12 (on iki) aylık dönem sonrasında, İşletmecinin ...nezdinde bulundurması gereken teminat mektubu bedeli asgari 100.000-TL’dir. İlk 12 (on iki) aylık dönemden sonra, ...tarafından son 3 (üç) ay içerisinde İşletmeciye kesilen en yüksek aylık fatura tutarının, İşletmecinin ...nezdinde bulundurduğu teminat mektuplarının toplam meblağını aşması durumunda, İşletmeci 15 (on beş) gün içerisinde ...’e, aşan kısım kadar ilave teminat mektubu verecektir.
...işbu RAT kapsamında yalnızca 2.1. maddesinde tanımlanmış olan çağrıları sonlandıracaktır. Fatura düzenlenmesi nedeniyle yürürlükteki yasalara uygun olarak tahakkuk ettirilecek her türlü vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler hariç olmak üzere ...’in yurtiçinden başlayan çağrılar için; 2N (GSM) ve 3N şebekelerinde ses çağrılarını sonlandırma hizmeti karşılığında talep edeceği ücret 2,50 Kr/dk; 3N şebekesinde görüntülü çağrı sonlandırma hizmeti karşılığında talep edeceği ücret 7,75 Kr/dk; 2N (GSM) ve 3N şebekelerinde SMS (Kısa Mesaj Hizmeti) sonlandırma hizmeti karşılığında talep edeceği ücret 0,43 Kr/adet ve 2N (GSM) ve 3N şebekelerinde MMS sonlandırma hizmeti karşılığında talep edeceği ücret 0,86 Kr/adet'tir.
Taraflar, arabağlantı sözleşmesi kapsamında doğan ücretleri, tahakkukun gerçekleştiği ayı takip eden ayın ilk 10 (on) günü içerisinde birbirlerine fatura edecektir. Tarafların birbirlerine yapacağı ödemeler, tahakkukun gerçekleştiği ayı takip eden ayın son iş gününe kadar yapılacaktır. Taraflar, birbirlerine düzenleyecekleri faturaların toplamları üzerinden aylık olarak ve ödeme süresi içinde mahsuplaşabilir.
Taraflarca düzenlenecek faturaların son ödeme tarihine kadar ödenmemesi hâlinde, süresi içerisinde ödenmeyen alacağın muaccel olduğu tarihten ödemenin fiilen yapıldığı tarihe kadar T.C. Merkez Bankası'nın kısa vadeli avanslara uyguladığı değişen oranlardaki avans faiz oranı esas alınarak hesaplanacak gecikme faizinin yanı sıra, yıllık %5 oranında gecikme cezası ödenecektir. Gecikme faizi ve gecikme cezası sadece alacağın muaccel olduğu tarihten, ödemenin fiilen yapıldığı tarihe kadar geçen gün için talep edilebilir, ödemelerde gecikmeye düşülmesi hâlinde; ödemede, gecikme faizi, gecikme cezası, vadesi geçmiş ödeme ve tahakkuk etmiş bakiye tutar sıralaması takip edilecektir." düzenlemesi getirilmiş, anılan arabağlantı teklifinin ekinde yer alan Ortak Yerleşim Hizmetleri Dokümanı'nın 3.2.10. maddesinde, standart ortak yerleşim alanında yer alması gereken asgari özellikler arasında "-48 volt D.C. Enerji" koşulu sayılmış, 5.3.5. ve 5.3.12. numaraları arasında yer alan maddelerinde, "TEDAŞ ya da eşdeğer kuruluşa abone olunarak ya da süzme sayaçla enerji taleplerinde, D.C. Enerjiye yönelik talepler ...’e ait D.C. Enerji sistemlerinden karşılanmayacak; İşletmeci kendi ihtiyacı doğrultusunda, kendi D.C. Enerji sistemlerini kuracaktır.
İşletmeci tarafından kurulacak sistem/cihazların topraklaması, bina eş potansiyel barasına uygun kesitte kablo ile irtibatlandırılacaktır.
İşletmecinin ...'e ait D.C. Enerji sistemlerine bağlantısı ...'in gözetiminde yapılacak ve ... bilgisi dışında ...’e ait D.C. Enerji sistemlerine müdahalede bulunulmayacaktır. İşletmeci, ... D.C. Enerji dağıtım çatısından enerji aldıktan sonra sistem/cihazlarından önce sigorta tablosu kullanarak beslemesini sağlayacaktır.
...’e ait D.C. Enerji sistemlerinin yetersiz olduğu durumlarda İşletmeciler, kendi D.C. Enerji sistemlerini kuracaklardır. İşletmeci tarafından kurulacak olan D.C. Enerji sistemlerinin kapasiteleri İşletmecinin aynı tesisteki tüm D.C. Enerji ihtiyacını karşılayacak kapasitede olacaktır. Aynı tesiste daha önce ...’e ait D.C. Enerji sistemlerinden beslenmekte olan İşletmeciye ait sistem/cihazlar da İşletmeci tarafından kurulacak D.C. Enerji sistemine aktarılacaktır. İşletmeci tarafından kurulacak olan D.C. Enerji sistemlerinin yerleşimleri sürvey raporlarında ayrıntılı olarak gösterilecek ve bu sistemler için de bu usul ve esasların diğer maddelerinde belirtildiği üzere, yer kullanımı ücreti alınacaktır.
İşletmecinin kendi sistem/cihazları arasındaki ya da ...'e ait D.C. Enerji sistemleri arasındaki D.C. Enerji bağlantılarında ... (...)) tipi veya muadili eneji kablosu kullanılacaktır. İşletmecinin enerji ihtiyacının ...'e ait D.C. Enerji sistemlerinden karşılandığı durumlarda, gerilim düşümü tam yükte 0,5 Voltu geçmeyecektir.
Zorunlu hâllerde İşletmecinin talebi ve ...'in onayı ile mevcut D.C. Enerji kapasitesi ... tarafından artırılabilir. Yapılacak olan bu kapasite artırımına ilişkin her türlü yatırım maliyeti D.C. Enerjiyi talep eden İşletmeci tarafından karşılanacak ve kapasite artırımı için kurulan teçhizatların mülkiyeti ...'e ait olacaktır.
İşletmeci tarafından kurulacak olan D.C. Enerji sistemleri ...’e ait jeneratör ve diğer sistem/cihazlarını etkilememesi için ... şartnamelerinin ilgili maddelerine (Inrush akımı, Akım bozulması (T.H.D.), RFl bastırma v.b.) uygun olacaktır.
... enerji teçhizatından alınan enerjinin işletmeciye ait D.C. Enerji, invertör, konvertör veya K.G.K. kullanılarak sistem/cihazların beslenmesi gerektiği durumlarda ...’in onayı alınacaktır. Bu durumda Kurulu Güç hesaplanırken sistem/cihaz güçleri, kullanılan her bir teçhizatın verim kaybı için %20 (yirmi) oranında artırılarak hesaplanacaktır." kuralları getirilmiş; 6.2. maddesinde, "İşletmeci ve/veya taşeron personelinin kimlik bilgileri, İşletmeci tarafından ...’e iletilecektir. Kimlik bilgileri iletilen İşletmeci ve/veya taşeron personeli, resmi kimlik belgelerini ibraz ederek ... tesislerine giriş yapacaktır." düzenlemesine yer verilmiş; Hizmet Seviyesi Taahhüdü'nün 2.2.1. ve 2.2.2. maddesinde de, "Birincil arızalar ... şebekesinden kaynaklanan sebeplerle, İşletmeci ile ... arasındaki tüm arabağlantı trafiği akışının tamamen kesildiği arızalardır. Birincil arızalar ivedilikle giderilecek olup, söz konusu arızalar için yıllık toplam kesinti süresi azami 6 (altı) saattir. İkincil arızalar ... şebekesinden kaynaklanan sebeplerle, İşletmeci ile ... arasındaki arabağlantı trafiği akışının kısmen kesildiği (...)’in sadece belirli bir arabağlantı santralindeki arabağlantı trafiği akışının tamamen kesildiği) arızalardır. İkincil arızalar ivedilikle giderilecek olup, söz konusu arızalar için yıllık toplam kesinti süresi azami 12 (on iki) saattir." kuralı getirilmiş bulunmaktadır.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerle anılan düzenlemeler ve dayanağı mevzuat hükümlerinin birlikte incelenmesinen; kamu hizmeti niteliğindeki elektronik haberleşmenin rekabet ortamında, tüketici haklarının gözetilerek bu hizmetin yaygınlaştırılması ve kaynakların verimli şekilde kullanılıp, teknolojik gelişimin takibi ile yeni yatırımların yapılmasına imkân verecek şekilde, işletmeciler arasında erişim kurulması, erişim arabağlantı ücretlerinin maliyetleri yansıtır hâle getirilmesi amacıyla dava konusu düzenlemelerin yapıldığı ve dava konusu düzenlemelerin bu amaçları gerçekleştirebilecek mahiyette olduğu, herkesin makûl bir ücret karşılığında yararlanması gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin tarifelerin, maliyet esasıyla belirlenmesi sürecinde, gerekli verilerin elde edilmesi, diğer ülke uygulamalarının uygun olduğu ölçüde tarifelere yansıtılması, işletmeciler arasındaki asimetrinin de dikkate alınması suretiyle oluşturulduğu ve açıklanan çerçevede haklı nedenlere dayalı olarak belirlenen ücretlerin makûl bir kârı da içerdiği anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde 5809 sayılı Kanun hükümlerine, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı bir yön görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davalı idare tarafından yapılan pazar analizleri neticesinde, ...tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile davacı şirket mobil çağrı sonlandırma piyasasında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmiş ve kendisine RAT hazırlama ve yayımlama yükümlülüğü getirilmiştir.
Anılan kararın yerine getirilmesini teminen, davalı tarafından davacıya gönderilen ...tarih ve ...sayılı yazıyla, hazırlanacak RAT'ın süresinde kendilerine sunulması istenmiştir. Davacı tarafından hazırlanan RAT taslağı ...tarih ve ...sayılı yazı ile davalıya gönderilmiştir.
Gönderilen taslak 09/05/2013-28/06/2013 tarihleri arasında davalı internet sitesinde yayımlanarak kamuoyu görüşüne sunulmuştur. İlgili mevzuat kapsamında ve gelen kamuoyu görüşleri dikkate alınarak davalı tarafından değişikliklerin yapıldığı RAT taslağı ...tarih ve ...sayılı yazı ile davacıya gönderilmiş ve RAT taslağının iletilen metinler doğrultusunda değiştirilerek yeniden kendilerine sunulması talep edilmiştir.
Davacı tarafından, davalının gönderdiği metin doğrultusunda revize edilen RAT taslağı ...tarih ve ...sayılı yazı ile davalıya gönderilmiştir. Bunun üzerine dava konusu Kurul kararı ile davacı tarafından gönderilen nihai RAT taslağının onaylanmasına karar verilmiş, bu karar davacıya ...tarih ve ...sayılı yazı ile tebliğ edilmiştir.
Bunun üzerine Kurul kararının, bu kararla onaylanan RAT'ın ve ekinde yer alan Ortak Yerleşim Hizmetleri Dokümanı ile Hizmet Seviyesi Taahhüdü'nün mezkûr maddelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme altyapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş; elektronik haberleşme sektöründe yapılacak düzenlenmelerde göz önünde bulundurulacak ilkelerin sayıldığı 4. maddesinin (a) bendinde, serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması; (b) bendinde, tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi; (ç) bendinde, herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi; (e) bendinde, Kanun'da aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi; (g) bendinde, teknolojik yeniliklerin uygulanması ile araştırma-geliştirme faaliyet ve yatırımlarının teşvik edilmesi; (ı) bendinde, bu Kanun'da, ilgili mevzuatta ve yetkilendirmelerde açıkça belirlenen durumlar haricinde, işletmecilerin, arabağlantı da dahil olmak üzere erişim ücretleri ile hat ve devre kiralarını da kapsayacak biçimde, elektronik haberleşme hizmeti sunulması karşılığı alacakları ücretleri serbestçe belirlemesi ilkeleri yer almış; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun görev ve yetkilerinin düzenlendiği 6. maddesinin (a) bendinde, anılan sektörde, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (j) bendinde, kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak; (k) bendinde, işletmeciler tarafından hazırlanan referans erişim tekliflerini onaylamak; (ö) bendinde, elektronik haberleşme sektörüne yönelik pazar analizleri yapmak, ilgili pazarı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci veya işletmecileri belirlemek; (t) bendinde, ara bağlantı ve ulusal dolaşım da dâhil erişim ile ilgili uygulanacak usul ve esasları belirlemek ve mevzuatın öngördüğü düzenlemeleri yapmak, elektronik haberleşme sağlanması amacıyla imzalanan anlaşmaların rekabeti kısıtlayan, mevzuata ve/veya tüketici menfaatlerine aykırı hükümler içermemesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak davalı idarenin görevleri arasında sayılmış; Kanun'un işletmecilerin hak ve yükümlülüklerinin belirtildiği 12. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde, hizmetlerin birbiriyle uyumlu çalışabilmesi ve şebekelerarası arabağlantının sağlanması; (ı) bendinde, erişim yükümlülükleri Kurum tarafından, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek mevzuat doğrultusunda getirilebilecek yükümlülükler arasında yer almıştır.
5809 sayılı Kanun'un "Tarifelerin düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinin birinci fıkrasında, tarifenin; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebileceği; ikinci fıkrasında, elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler bakımından, işletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyeceği, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurumun, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebileceği, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde; Kurumun, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapacağı ve uygulamaları denetleyeceği kurala bağlanmış; Kurumun, her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken göz önünde bulunduracağı ilkelerin sayıldığı 14. maddesinin (c) bendinde, tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması; (ç) bendinde, bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması; (d) bendinde, tarifelerin, rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi; (e) bendinde, uluslararası uygulamaların uygun olduğu ölçüde dikkate alınması; (g) bendinde, tüketici menfaatinin gözetilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Aynı Kanun'un "Erişimin kapsamı" başlıklı 15. maddesinin birinci fıkrasında, iki elektronik haberleşme şebekesi arasındaki arabağlantının elektronik haberleşme hizmetlerinde erişim kapsamında olduğu belirlenmiş; "Erişim yükümlülüğü" başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasında, erişim yükümlüleri ve yükümlülüğün kapsamının Kurum tarafından belirleneceği, Kurumun, bir işletmecinin diğer bir işletmecinin bu Kanun'un 15. maddesinde belirtilen hususlarda erişimine izin vermemesinin veya aynı sonucu doğuracak şekilde erişim için makul olmayan süre ve şartlar ileri sürmesinin, rekabet ortamının oluşumunu engelleyeceğine veya ortaya çıkacak durumun, son kullanıcıların aleyhine olacağına karar vermesi hâlinde, söz konusu işletmeciye diğer işletmecilerin erişim taleplerini kabul etme yükümlülüğü getirebileceği; dördüncü fıkrasında, Kurumun, tüm erişim anlaşmalarının bu Kanun'un amaç ve kapsamına, rekabetin ve tüketici haklarının korunmasına ve şebekelerin bütünlüğü ve birlikte çalışılabilirliği ile hizmetlerin karşılıklı işletilebilirliğine uygun olarak tesis edilmesine ve uygulanmasına yönelik düzenlemeleri yapacağı; beşinci fıkrasında ise, Kurumun, erişim yükümlüsü işletmecilere, diğer işletmecilerin makul erişim taleplerini, bu Kanun hükümleri çerçevesinde karşılamalarına yönelik olarak eşitlik, ayrım gözetmeme, şeffaflık, açıklık, maliyet ve makul kâra dayalı olma yükümlülükleri ile erişim hizmetlerini kendi ortaklarına, iştiraklerine veya ortaklıklarına sağladıkları ile aynı koşul ve kalitede sunma yükümlülüğü getirebileceği düzenlenmiş; "Erişim anlaşmaları ve uzlaşmazlıkların çözümü" başlıklı 18. maddesinin birinci fıkrasında, erişim anlaşmalarının taraflar arasında ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla serbestçe müzakere edilerek imzalanacağı; üçüncü fıkrasında, erişim anlaşmalarının imzalanmasını müteakip Kuruma sunulacağı, Kurumun ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırılık hallerinde işletmecilerden anlaşmalarda değişiklik yapılmasını isteyeceği, işletmecilerin Kurumun değişiklik isteğini yerine getirmekle yükümlü olduğu; "Referans erişim teklifi" başlıklı 19. maddesinde, Kurumun, erişim yükümlüsü işletmecilere referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirebileceği, Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlüğü getirilen işletmecilerin, bu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde söz konusu teklifleri Kurum'un onayına sunmakla yükümlü oldukları, Kurumun, bu Kanun'un 4. maddesindeki ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebileceği, işletmecilerin, Kurumun istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlü oldukları, verilen süre içerisinde Kurum'un istediği değişikliklerin yapılmaması hâlinde, Kurumun bu değişiklikleri re'sen yapabileceği, Kurumun uygun gördüğü teklifleri onaylayacağı, işletmecilerin, Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerini yayımlamakla ve Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerindeki şartlarla erişim sağlamakla yükümlü oldukları, bu maddenin uygulama usul ve esaslarının Kurum tarafından belirleneceği kurala bağlanmış; "Erişim tarifeleri" başlıklı 20. maddesinde de, Kurumun, erişim yükümlüsü işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı belirleme yükümlülüğü getirebileceği, Kurum tarafından talep edilmesi hâlinde yükümlü işletmecilerin erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorunda oldukları, yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğini tespit etmesi hâlinde, Kurumun erişim tarifelerini maliyet esasına göre belirleyeceği, Kurumun tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu ölçüde dikkate alarak, tarifeleri belirleyeceği ve/veya tarifelere üst sınır koyabileceği, Kurumun belirlediği tarifelere uyulmasının zorunlu olduğu kuralı yer almıştır.
08/09/2009 tarih ve 27343 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin "İlkeler" başlıklı 5. maddesinde, bu Yönetmeliğin uygulanmasında göz önüne alınacak temel ilkelerin; a) Etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması ve korunması, b) Niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi, c) Elektronik haberleşme hizmetleri arzı ile yeni yatırımların, teknoloji gelişiminin ve üretiminin özendirilmesi, ç) Elektronik haberleşme pazarının, gelişen şartlar çerçevesinde uluslararası normlara yaklaştırılması, d) Eşit şartlardaki kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi, hizmetlerin benzer konumdaki kullanıcılar tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması, e) Kullanıcıların talep ettikleri hizmetlerin dışında herhangi bir hizmeti satın almak zorunda bırakılmaması, f) Kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke, altyapı ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, g) Elektronik haberleşme hizmetleri karşılığı alınacak ücretlerin mümkün olduğu ölçüde hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetine dayalı olması, ğ) Bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmesinden veya karşılanmasından kaçınılması, h) Ücretlerin; rekabetin engellenmesine, bozulmasına veya kısıtlanmasına neden olacak şekilde belirlenmemesi, ı) Kullanıcıların özel durumlarının dikkate alınması olduğu belirtildikten sonra, "Arabağlantı" başlıklı 9. maddesinin üçancü fıkrasında, "Arabağlantı, teknik ve ekonomik olarak uygun olacağı kanıtlanabilen ve Kurum tarafından uygun görülen herhangi bir arabağlantı noktasından temin edilir. İşletmeci, bunların haricinde bir noktadan arabağlantı talep etmesi hâlinde, temin edilecek noktanın maliyetini üstlenir."; "Referans erişim teklifleri ve şeffaflık" başlıklı 11. maddesinin birinci fırkasında, Kurumun, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, teknik özellikler, şebeke özellikleri, tedarik ve kullanıma ilişkin hüküm ve koşullar ile ücretler gibi belirli bilgileri aleni hâle getirme yükümlülüğü getirebileceği; üçüncü fıkrasında, referans erişim tekliflerinin Kurum düzenlemeleri çerçevesinde ve asgari olarak Ek-1’de yer alan hususları içerecek şekilde hazırlanacağı; ikinci fıkrasında, "Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere arabağlantıyı da içerecek şekilde referans erişim teklifleri hazırlama yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirilen işletmeci, söz konusu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren en geç üç ay içinde referans erişim teklifini hazırlayarak Kuruma göndermekle yükümlüdür."; dördüncü fıkrasında, "Kurum, 5'inci maddede belirtilen ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilir. İşletmeciler, Kurum'un istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlüdürler. Verilen süre içerisinde Kurum'un istediği değişikliklerin yapılmaması hâlinde, Kurum bu değişiklikleri re'sen yapabilir."; altıncı fıkrasında, "İşletmeciler Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerinde yer alan usûl, esas ve ücretlerle erişim sağlamakla yükümlüdürler."; "Erişim tarifelerinin kontrolü" başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrasında, işletmecilerin, arabağlantı da dahil olmak üzere erişim tarifelerini Yönetmelikte yer alan ilkeleri göz önüne alarak serbestçe belirleyeceği, üçüncü fıkrasında ise, "Kurum, erişim tarifelerinin yükümlü işletmeciler tarafından maliyet esaslı olarak belirlenmediğini tespit etmesi hâlinde, söz konusu tarifeleri maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını, daha önce uygulanmakta olan ücretler ve düzenlemeye konu olan hizmetin toptan ve perakende seviyede aynı ve/veya benzer pazarlarda sunulan diğer hizmetlerle olan ilişkisi çerçevesinde uygun olduğu ölçüde dikkate alarak tarifeleri belirleyebilir ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurum'un belirlediği tarifelere uyulması zorunludur." kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat kurallarının değerlendirilmesinden, elektronik haberleşme hizmeti sunmak veya elektronik haberleşme altyapısı işletmek üzere yetkilendirmiş işletmecilerin faaliyetlerini mevzuata uygun olarak yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak, referans erişim/arabağlantı tekliflerini incelemek, değerlendirmek, uygun gördüklerini onaylamak ve bunların uygulanmasını izlemek, referans erişim/arabağlantı tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilmek, süresi içerisinde istenilen değişikliklerin yapılmaması hâlinde, gerekli değişiklikleri re'sen yapabilme hususlarında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na (Kurum) görev verilmiştir. Ayrıca Kurum'a ara bağlantı da dâhil erişim ile ilgili uygulanacak usul ve esasları belirlemek ve mevzuatın öngördüğü düzenlemeleri yapmak, elektronik haberleşme sağlanması amacıyla imzalanan anlaşmaların rekabeti kısıtlayan, mevzuata ve/veya tüketici menfaatlerine aykırı hükümler içermemesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak, elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak ve tüketici menfaatlerini korumak amacıyla gerekli tedbirleri almak konusunda yetki verilmiştir.
Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren erişim yükümlüsü işletmecilere Kurum tarafından referans teklif hazırlama yükümlülüğü getirilebilmekte, işletmeciler tarafından hazırlanan referans teklifleri Kurum'a sunulmaktadır. Kurum'un referans teklifler üzerinde gerekli değişiklikleri yapma yetkisi bulunmakta, referans teklifler gerekli incelemelerin ardından Kurum tarafından onaylanarak yürürlüğe konulmaktadır. Bu çerçevede Kurum'un, referans erişim/arabağlantı tekliflerinin onaylanması, denetlenmesi ve değiştirilmesinde, serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması ile tüketici menfaatlerini gözetmesi gerektiği, işletmecilerin ise Kuruma sunacağı referans teklifinde yer verdiği ücretlerin tarifelere ilişkin ilkelere uygun olarak maliyet esaslı bir şekilde belirlenmiş olması gerektiği açıktır.
Dava konusu Kurul kararının davacı şirkete ait RAT'ın onaylanmasına ilişkin 2. maddesi ile 5. ve 6. maddelerinin incelenmesinden;
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararının 2. maddesinde, "Takrir Ek-2'de yer alan ... Referans Arabağlantı Teklifi'nin onaylanarak Kurumumuzun internet sayfasında yayımlanması"; 5. maddesinde, "..., ... ve ... RAT dokümanları kapsamında teminat mektubuna ilişkin olarak yeni ihdas edilen ve değiştirilen hükümlerin işbu Kurul Kararı’nın tebliğ tarihini müteakip 180 (yüz seksen) gün sonra uygulanmaya başlanması ve ..., ... ve ...’nin işbu Kurul Kararı’nın tebliğ tarihini müteakip 30 (otuz) gün içerisinde, kendileriyle arabağlantı sözleşmesi imzalamış işletmecilere bu duruma ilişkin olarak yazılı bilgilendirme yapmaları"; 6. maddesinde, "Arabağlantı hizmetine ilişkin cezai müeyyide ve arıza bildirim, takip, ıslah vb. süreçlerin, ..., ... ve ... ile söz konusu işletmeciler tarafından arabağlantı hizmetinin sunulduğu işletmeciler arasında RAT’ın HST ekinde yer alan ilgili hükümler kapsamında eşgüdüm hâlinde yürütülebilmesine yönelik olarak ..., ... ve ... tarafından yürütülmesi gereken entegrasyon çalışmaları için, adı geçen işletmecilere işbu Kurul Kararı’nın tebliğ tarihini müteakiben 90 (doksan) gün süre verilmesi; bu süreçte, her ayın sonu itibarıyla gerçekleştirilen çalışmalara ilişkin olarak Kurumun adı geçen işletmeciler tarafından yazılı olarak bilgilendirilmesi ve RAT’ın HST ekinde yer alan arabağlantı hizmetine ilişkin cezai müeyyide ve arıza bildirim, takip, ıslah vb. süreçleri ile ilgili hükümlerin bu sürenin sonu itibarıyla uygulanmaya başlaması" hususlarına karar verilmiştir.
Her ne kadar davacı tarafından, belirtilen maddelerin işletmecilerin birbirleriyle imzalayacakları erişim sözleşmelerinin koşullarını belirlemede serbest müzakere hakkını ortadan kaldırdığı, sözleşme özgürlüğüne aykırı bir durum olduğu ve uzlaştırma prosedürünün işletilmediği ileri sürülmekte ise de, 5809 sayılı Kanun'un 19. maddesinin üçüncü fıkrası ile işletmecilere getirilen, "Kurum tarafından onaylanan referans teklifteki şartlar ile erişim sağlama yükümlülüğü" ile elektronik haberleşme hizmetinin kamu hizmeti niteliği birlikte değerlendirildiğinde, işletmecilerin mutlak ve sınırsız bir sözleşme serbestisine sahip olmadığı, bu kapsamda, Kurum tarafından onaylanan referans tekliflerin işletmeciler açısından bağlayıcı olduğu açıktır. Ayrıca Kurum tarafından nihai olarak onaylanan hâliyle referans arabağlantı tekliflerinin uygulanması için uzlaştırma prosedürünün işletilmesi bir ön koşul değildir.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının, Kanun'dan alınan yetkiye dayanılarak RAT'ın onaylanmasına ilişkin 2. maddesinde, onaylanan referans teklif ile getirilen teminat mektubuna ilişkin yeni hükümlerin uygulanmaya başlanması ve diğer işletmecilere bildirim yapılması için takvim belirlenmesine ilişkin 5. maddesinde, cezai müeyyide ve arıza bildirim, takip, gibi süreçlerin RAT’ın Hizmet Seviyesi Taahhüdü ekinde yer alan hükümler kapsamında eşgüdüm hâlinde yürütülebilmesine yönelik olarak yapılacak entegrasyon çalışmaları için takvim belirlenmesine ilişkin 6. maddesinde, Kurul tarafından onaylanan referans teklifin işletmecileri bağlayıcılığı ile 5. ve 6. maddelerde yükümlü işletmecilere uyumlaştırma konusunda verilen sürelerin uzunluğu dikkate alındığında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın 1.4. maddesinin incelenmesinden;
Mezkûr Kurul kararı onaylanan RAT'ın "Teminat Mektubu" başlıklı 1.4. maddesinin dava dilekçesinde ileri sürülen hukuka aykırılık sebepleri ve dilekçe içeriği bakımından ilgili bölümlerinde, "1.4.2. Taraflar arasında işbu RAT kapsamında yer verilen hizmetlere ilişkin arabağlantı sözleşmesi ilk defa tesis ediliyor ise, ilk tesis öncesi İşletmeci ...’e 100.000-TL tutarında teminat mektubu verecektir. Arabağlantı sözleşmesine konu hizmetlerin sunulmaya başlanmasından sonraki ilk 12 (on iki) ayın herhangi birinde hizmetlerin toplam aylık fatura tutarının 40.000-TL’yi aşması durumunda, İşletmeci ...’e 15 (on beş) gün içerisinde, söz konusu aylık fatura tutarının 2,5 (iki buçuk) katı ile 100.000-TL arasındaki fark kadar ilave teminat mektubu verecektir. Söz konusu ay ile ilk 12 (on iki) aylık dönemin son ayı arasında kalan dönem boyunca, İşletmecinin ... nezdinde bulundurması gereken teminat mektubu bedeli, faturalandırılan son aylık tutarın 2,5 (iki buçuk) katı kadar olup, bu bedel asgari 100.000-TL’dir. 1.4.3. İlk 12 (on iki) aylık dönem sonrasında, İşletmecinin ... nezdinde bulundurması gereken teminat mektubu bedeli asgari 100.000 TL’dir. İlk 12 (on iki) aylık dönemden sonra, ... tarafından son 3 (üç) ay içerisinde İşletmeciye kesilen en yüksek aylık fatura tutarının, İşletmecinin ... nezdinde bulundurduğu teminat mektuplarının toplam meblağını aşması durumunda, İşletmeci 15 (on beş) gün içerisinde ...’e, aşan kısım kadar ilave teminat mektubu verecektir." düzenlemeleri yer almaktadır.
Her ne kadar davacı tarafından, davalının taraflar arasındaki arabağlantı sözleşmelerinde yer alan teminat mektubuna ilişkin bir düzenleme yapma veya teminat tutarını sınırlama yetkisi olmadığı, düzenlemelerin serbest müzakere hakkını ortadan kaldırdığı, mevcut hâliyle alacaklarını riske edecek şekilde sınırlamaya gidildiği ileri sürülmekte ise de, Kanun'da Kuruma verilen görev ve yetkiler arasında, ara bağlantı da dâhil erişim ile ilgili uygulanacak usul ve esasları belirlemek ve imzalanacak anlaşmaların rekabeti kısıtlayan hükümler içermemesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almanın yer aldığı açıktır. Ayrıca Kanun'da, erişim anlaşmalarının taraflar arasında ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla serbestçe müzakere edilerek imzalanacağı kurala bağlanmıştır. Dolayısıyla Kurum tarafından referans tekliflerde, erişim/arabağlantı anlaşmalarına ilişkin olarak sektörde rekabetin kısıtlanmasına engel olmak amacıyla, teminat mektubu da dahil olmak üzere gerekli görülen alanlarda düzenlemeler yapılabilecektir. Nitekim önceki RAT metninde de teminat mektubuna ilişkin bir düzenleme bulunduğu anlaşılmaktadır.
Mezkûr düzenlemeye göre, davacı ile ilk defa arabağlantı sözleşmesi imzalayacak işletmeciler bakımından davacıya verilecek teminat tutarının 100.000,00-TL olarak belirlendiği, hizmet sunumuna başlandıktan sonra hizmetlerin toplam aylık tutarlarının 40.000,00-TL'yi aşması hâlinde aylık tutarın 2,5 katı kadar teminat sağlayacak şekilde 15 gün içerisinde ilave teminat mektubu verileceği, sözleşmeye taraf işletmecinin davacı nezdinde asgari 100.000,00-TL tutarlı teminat mektubu bulundurması gerektiği, bu miktarın aylık fatura tutarına göre artırılacağı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı ile ilk kez arabağlantı sözleşmesi imzalayacak işletmecilerin davacı nezdinde bulundurması gereken teminat mektubu tutarının belirlendiği, ilk 12 aylık dönem sonrası için bu tutarın asgari bir sınırı ifade ettiği, hizmet sürecinde ortaya çıkabilecek yüksek fatura tutarına göre davacının alacaklarının güvence altına alınması amacıyla ilave teminat mektubu verileceğinin kurala bağlandığı, nitekim imzalanacak sözleşmelerde tarafların anlaşması hâlinde bu tutarın üzerinde teminat mektubu tutarı belirlemesine engel bir durum olmadığı, öngörülen sistemin davacının alacaklarını güvence altına almanın yanında sektöre yeni girişlere engel olmamak ve fiyat dışı ayrımcılık uygulamaları kapsamında rekabetin kısıtlanmasına engel olmak amacıyla getirildiği anlaşıldığından, düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın 3.1. maddesinin incelenmesinden;
Mezkûr Kurul kararı onaylanan RAT'ın "Çağrı Sonlandırma Ücretleri" başlıklı 3.1. maddesinde, "... işbu RAT kapsamında yalnızca 2.1. maddesinde tanımlanmış olan çağrıları sonlandıracaktır. Fatura düzenlenmesi nedeniyle yürürlükteki yasalara uygun olarak tahakkuk ettirilecek her türlü vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler hariç olmak üzere ...’in yurtiçinden başlayan çağrılar için; 2N (GSM) ve 3N şebekelerinde ses çağrılarını sonlandırma hizmeti karşılığında talep edeceği ücret 2,50 Kr/dk; 3N şebekesinde görüntülü çağrı sonlandırma hizmeti karşılığında talep edeceği ücret 7,75 Kr/dk; 2N (GSM) ve 3N şebekelerinde SMS (Kısa Mesaj Hizmeti) sonlandırma hizmeti karşılığında talep edeceği ücret 0,43 Kr/adet ve 2N (GSM) ve 3N şebekelerinde MMS sonlandırma hizmeti karşılığında talep edeceği ücret 0,86 Kr/adet'tir." düzenlemesi yer almaktadır.
Her ne kadar davacı tarafından, belirlenen ücretlerin Kanun ile sektöre ilişkin düzenlemelerde uyulması gereken ilkelere aykırı olduğu, ücretlerin maliyetleri yansıtmadığı, maliyetlere ilişkin herhangi bir araştırma yapılmadığı, belirlenen ücretlerin Avrupa'da uygulanan en düşük ücretler seviyesinde olduğu, etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler arasında fiyat farklılaştırmasına gidilmesinin adil rekabete zarar verdiği ileri sürülmekte ise de, düzenlemede ifadesini bulan ücret tarifesi, sesli çağrı sonlandırma bakımından ...tarih ve ...sayılı Kurul kararıyla, SMS çağrı sonlandırma ücreti bakımından ...tarih ve ...sayılı Kurul kararıyla ve görüntülü çağrı sonlandırma ücreti bakımından ...tarih ve ...sayılı Kurul kararıyla belirlenmiştir. Bu kararlara karşı davacı tarafından açılan davaların sırasıyla Dairemizin 11/12/2019 tarih ve E:2013/2574, K:2019/4234, 11/12/2019 tarih ve E:2013/1717, K:2019/4235 ve 03/06/2014 tarih ve E:2010/1260, K:2014/2248 sayılı kararlarıyla reddine karar verlidiği, bu kararlara karşı temyiz yoluna başvurulması üzerine sırasıyla Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 21/12/2020 tarih ve E:2020/1178, K:2020/3308, 03/12/2020 tarih ve E:2020/1264, K:2020/2857 ve 24/05/2017 tarih ve E:2014/3688, K:2017/2265 sayılı kararlarıyla Dairemizin anılan kararlarının onandığı görülmüştür.
Dairemizin mezkûr kararlarında da belirtildiği üzere, davacı şirketin hem çağrı sonlandırma hem de çağrı başlatma piyasalarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olduğu ve uygulamada yeknesaklığın sağlanması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, mobil çağrı sonlandırma ücretlerine ilişkin düzenleme yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, ayrıca ücretlerin belirlenmesine ilişkin süreçte, sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamında gerçekleştirebilmesini sağlamak amacıyla, uluslararası uygulamaların uygun olduğu ölçüde dikkate alındığı, tarifelere ilişkin ilkelere uygun olarak maliyet esaslı bir yaklaşım sergilendiği görülmüş, davacı şirket tarafından da aksini ortaya koyacak herhangi bir rapor sunulamamıştır.
RAT'ın dava konusu maddesinde, daha önce hukuka uygunluğu Dairemizce tespit edilen, ses çağrılarının sonlandırılması, görüntülü çağrı sonlandırılması ve SMS sonlandırma hizmetleri karşılığı belirlenen ücretlerin aynen korunduğu, bununla birlikte önceki tarifelere ek olarak MMS sonlandırma hizmeti ücretinin 0,86-Kr/adet olarak belirlendiği görülmüştür.
Her ne kadar davacı tarafından MMS ücretlerinin davalı idarece belirlenmesinin gereksiz olduğu ve bu ücretlerin AB'de düzenleme konusu olmadığı ileri sürülmüş ise de, davalı idarece yapılan pazar analizi çalışmaları neticesinde hazırlanarak Aralık 2012'de yayımlanan "Mobil Çağrı Sonlandırma Pazarı Pazar Analizi Nihai Dokümanı"nda; MMS kullanımının giderek artış gösterdiği, SMS hizmetine benzer şekilde bir data aktarımının söz konusu olması gibi benzer özellikler taşıması nedeniyle MMS hizmetinin SMS hizmetine yakın bir hizmet olduğu, bunların birlikte aynı ilgili pazar kapsamında değerlendirilebileceği, doküman kapsamında perakende ve toptan seviyede aynı mobil işletmeci tarafından ve bir bütün hâlinde sunulması mümkün olan ses, görüntülü arama, SMS ve MMS hizmetlerinin mobil çağrı sonlandırma hizmetleri olarak ele alınmıştır. Ayrıca Avrupa Birliği'nde MMS hizmetlerinin düzenleme konusu olmaması, ülkemizde düzenleme konusu yapılmasına engel değildir.
Bununla birlikte RAT çalışmaları kapsamında davalı idarece ...tarih ve ...sayılı yazı ile MMS arabağlantı ücretinin belirlenmesi için MMS arabağlantı ücretlerine ilişkin maliyetlerin ayrıntılarını gösteren hesaplama ve açıklamaların davacıdan talep edildiği, davacı tarafından ...tarih ve ...sayılı yazı ile verilen cevapta, MMS arabağlantı maliyetlerinin 0,48-Kr/adet olarak bulunduğu belirtilmiştir. Ayrıca MMS arabağlantı ücretleri Veriser İletişim Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından uzlaşmazlık konusu olarak davalıya intikal ettirilmiş, uzlaştırma prosedürü neticesinde alınan ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı uyarınca, davacı şebekesinde yurtiçi kaynaklı MMS çağrılarının sonlandırılmasında, hâlihazırda yurtiçi kaynaklı SMS çağrılarının sonlandırılmasında STH işletmecilerine uygulanan çağrı sonlandırma ücretinin iki katı çağrı sonlandırma ücreti olarak belirlenmiştir. Nitekim daha önce de ... ile davacı arasında işletilen uzlaştırma prosedürü neticesinde, ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile MMS sonlandırma ücretleri o dönemde geçerli olan SMS ücretlerinin ikişer katı olarak belirlenmiştir.
Bu itibarla, ses çağrılarının sonlandırılması, görüntülü çağrı sonlandırılması ve SMS sonlandırma hizmetlerine ilişkin ücretlerin belirlendiği Kurul kararlarına karşı açılan davaların reddine karar verildiği, dava konusu düzenleme ile de bu kararlara uygun olarak kararlarda belirtilen ücretlerin RAT'a işlendiği, yeni eklenen MMS sonlandırma ücretinin ise süregelen uygulamaya bağlı olarak davacı tarafından hâlihazırda uygulandığı anlaşılan tutar olarak belirlendiği, bu tutarın davacının bizzat kendisi tarafından hesaplanan ücretten daha yüksek ve SMS sonlandırma ücretinin iki katı olarak belirlendiği, esasen dava konusu maddenin mezkûr Kurul kararları doğrultusunda uygulanmakta olan fiili ücret tarifesinin RAT'a yansıtılması niteliğinde olduğu anlaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan davacı şirket, mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma piyasaları ile mobil şebeke çağrı sonlandırma piyasasında etkin piyasa gücüne sahip işletmecidir. Diğer iki işletmeci ise sadece mobil çağrı sonlandırma piyasasında etkin piyasa gücüne sahiptir. İşletmeciler arasında tam bir eşitlik bulunmadığından, davacı ile diğer işletmeciler arasında ücretlerin asimetrik olarak belirlenmesinde ve ölçülülük ilkesine uygun olarak farklılaştırmaya gidilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Ayrıca hukuka uygun bulunan mezkûr Kurul kararlarında, ücretlerde asimetri öngörülürken trafik dağılımları, gelirler, abone sayıları, teknolojik farklılıklar, pazara giriş tarihleri ve pazar koşullarının dikkate alındığı belirtilmektedir.
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın 3.2. maddesinin ikinci paragrafının ilk cümlesinde bulunan "%5" ibaresinin incelenmesinden;
Mezkûr Kurul kararı onaylanan RAT'ın "Ödemeler ve Faturalama" başlıklı 3.2. maddesinde, "Taraflar, arabağlantı sözleşmesi kapsamında doğan ücretleri, tahakkukun gerçekleştiği ayı takip eden ayın ilk 10 (on) günü içerisinde birbirlerine fatura edecektir. Tarafların birbirlerine yapacağı ödemeler, tahakkukun gerçekleştiği ayı takip eden ayın son işgününe kadar yapılacaktır. Taraflar, birbirlerine düzenleyecekleri faturaların toplamları üzerinden aylık olarak ve ödeme süresi içinde mahsuplaşabilir. Taraflarca düzenlenecek faturaların son ödeme tarihine kadar ödenmemesi halinde, süresi içerisinde ödenmeyen alacağın muaccel olduğu tarihten ödemenin fiilen yapıldığı tarihe kadar T.C. Merkez Bankası'nın kısa vadeli avanslara uyguladığı değişen oranlardaki avans faiz oranı esas alınarak hesaplanacak gecikme faizinin yanı sıra, yıllık %5 oranında gecikme cezası ödenecektir. Gecikme faizi ve gecikme cezası sadece alacağın muaccel olduğu tarihten, ödemenin fiilen yapıldığı tarihe kadar geçen gün için talep edilebilir, ödemelerde gecikmeye düşülmesi halinde; ödemede, gecikme faizi, gecikme cezası, vadesi geçmiş ödeme ve tahakkuk etmiş bakiye tutar sıralaması takip edilecektir." düzenlemesi yer almıştır.

Her ne kadar davacı tarafından sözleşmeler kapsamında uygulanacak cezai şart oranının %10'dan %5'e düşürülmesinin hukuki bir gerekçesinin bulunmadığı ve davalının görev alanıyla bir ilgisi olmadığı belirtilmekte ise de, davalı idarenin referans arabağlantı tekliflerinde erişim için makul olmayan şartlar ileri sürülmesinin ve rekabetin kısıtlanmasının önüne geçmek amacıyla gerekli gördüğü konularda düzenleme yapmaya yetkili olduğu, nitekim dava konusu tekliften önceki RAT'ta da bu hususta "%10" şeklinde düzenleme bulunduğu açıktır.
Bu itibarla, düzenlemenin süresi içinde ödenmeyen alacak için hesaplanacak gecikme faizinin yanı sıra alınacak gecikme cezasının oranını belirlemeye ilişkin olduğu, davalı idare tarafından, avans işlemlerinde uygulanan iskonto oranının son 7 yılda yaklaşık yarı yarıya düşmesi nedeniyle, gecikme faizine ilave olarak uygulanan gecikme cezası oranının da yarıya indirildiği, bu değişikliğin ekonomik göstergelere paralel olarak ve erişim için makul olmayan şartlar ileri sürülmesine engel olmak üzere gerçekleştirildiği anlaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın ekinde yer alan Ortak Yerleşim Hizmetleri Dokümanı'nın 3.2.10. maddesinde bulunan "-48 volt D.C. Enerji" ibaresi ve "D.C. Enerji" başlığı altında bulunan 5.3.5. ile 5.3.12. maddeleri arasındaki maddelerinin incelenmesinden;
Mezkûr Kurul kararı onaylanan RAT'ın ekinde yer alan Ortak Yerleşim Hizmetleri Dokümanı'nın "Standart Ortak Yerleşim Alanı" başlıklı 3.2.10. maddesinde, standart ortak yerleşim alanında yer alması gereken asgari özellikler arasında "-48 volt D.C. Enerji" ibaresi yer almışken, "İşletmecilerin Enerji Taleplerinin Kurulu Güç Üzerinden Karşılanmasında Uygulanacak Esaslar" başlıklı 5.3. maddesi kapsamında olan "D.C. Enerji" başlıklı 5.3.5 ile 5.3.12. maddeleri arasında yer alan maddelerinde, "TEDAŞ ya da eşdeğer kuruluşa abone olunarak ya da süzme sayaçla enerji taleplerinde, D.C. Enerjiye yönelik talepler ...’e ait D.C. Enerji sistemlerinden karşılanmayacak; İşletmeci kendi ihtiyacı doğrultusunda, kendi D.C. Enerji sistemlerini kuracaktır. İşletmeci tarafından kurulacak sistem/cihazların topraklaması, bina eş potansiyel barasına uygun kesitte kablo ile irtibatlandırılacaktır. İşletmecinin ...'e ait D.C. Enerji sistemlerine bağlantısı ...in gözetiminde yapılacak ve ... bilgisi dışında ...’e ait D.C. Enerji sistemlerine müdahalede bulunulmayacaktır. İşletmeci, ... D.C. Enerji dağıtım çatısından enerji aldıktan sonra sistem/cihazlarından önce sigorta tablosu kullanarak beslemesini sağlayacaktır. ...’e ait D.C. Enerji sistemlerinin yetersiz olduğu durumlarda İşletmeciler, kendi D.C. Enerji sistemlerini kuracaklardır. İşletmeci tarafından kurulacak olan D.C. Enerji sistemlerinin kapasiteleri İşletmecinin aynı tesisteki tüm D.C. Enerji ihtiyacını karşılayacak kapasitede olacaktır. Aynı tesiste daha önce ...’e ait D.C. Enerji sistemlerinden beslenmekte olan İşletmeciye ait sistem/cihazlar da İşletmeci tarafından kurulacak D.C. Enerji sistemine aktarılacaktır. İşletmeci tarafından kurulacak olan D.C. Enerji sistemlerinin yerleşimleri sürvey raporlarında ayrıntılı olarak gösterilecek ve bu sistemler için de bu usul ve esasların diğer maddelerinde belirtildiği üzere, yer kullanımı ücreti alınacaktır. İşletmecinin kendi sistem/cihazları arasındaki ya da ...e ait D.C. Enerji sistemleri arasındaki D.C. Enerji bağlantılarında ...tipi veya muadili eneji kablosu kullanılacaktır. İşletmecinin enerji ihtiyacının ...'e ait D.C. Enerji sistemlerinden karşılandığı durumlarda, gerilim düşümü tam yükte 0,5 Voltu geçmeyecektir. Zorunlu hâllerde İşletmecinin talebi ve ...in onayı ile mevcut D.C. Enerji kapasitesi ... tarafından artırılabilir. Yapılacak olan bu kapasite artırımına ilişkin her türlü yatırım maliyeti D.C. Enerjiyi talep eden İşletmeci tarafından karşılanacak ve kapasite artırımı için kurulan teçhizatların mülkiyeti ...'e ait olacaktır. İşletmeci tarafından kurulacak olan D.C. Enerji sistemleri ...’e ait jeneratör ve diğer sistem/cihazlarını etkilememesi için ... şartnamelerinin ilgili maddelerine (Inrush akımı, Akım bozulması (T.H.D.), RFl bastırma v.b.) uygun olacaktır. ... enerji teçhizatından alınan enerjinin işletmeciye ait D.C. Enerji, invertör, konvertör veya K.G.K. kullanılarak sistem/cihazların beslenmesi gerektiği durumlarda ...’in onayı alınacaktır. Bu durumda Kurulu Güç hesaplanırken sistem/cihaz güçleri, kullanılan her bir teçhizatın verim kaybı için %20 (yirmi) oranında artırılarak hesaplanacaktır." düzenlemeleri bulunmaktadır.
Her ne kadar davacı tarafından, standart ortak yerleşim alanında böyle bir enerji sağlamak için yeterli altyapının sağlanmasının henüz hesaplanmayan çok ağır bir yükümlülük getirdiği, arabağlantı ilişkisinin kurulduğu an itibarıyla işletmecinin olası D.C. Enerji talebini karşılayacak şekilde altyapının hazır bulundurulmasının beklendiği ileri sürülmekte ise de, davalı idare tarafından, ilgili kuralların D.C. Enerji talep eden işletmecilere sunulacak koşulları ihtiva ettiği, düzenleme ile davacıdan -48 volt D.C. Enerji talep edilmesi hâlinde koşulların belirli olmasının ve davacının böyle bir talebin gelebileceği hususunda bilgi sahibi olmasının amaçlandığı, talep durumunda söz konusu enerjinin sağlanabildiği hâllerde sunulmasının gerekli olduğu savunulmuştur. Dolayısıyla davacı ile diğer işletmeciler arasında çıkabilecek bir ihtilafta bu hususlar dikkate alınabilecektir.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemeler ile -48 volt D.C. Enerji taleplerinin davacı tarafından karşılanmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesinin amaçlandığı, davacıya ait D.C. Enerji sistemlerinin yetersiz olduğu durumlarda işletmecilerin kendi D.C. Enerji sistemlerini kuracakları, zorunlu hâllerde işletmecinin talebi ve davacının onayı ile mevcut D.C. Enerji kapasitesinin artırılabileceği, buna ilişkin her türlü yatırım maliyetinin talep eden tarafından karşılanacağı anlaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, hâlihazırda uygulanmakta olan güncel referans arabağlantı teklifinde, "-48 volt D.C. Enerji" ibaresinin asgari özellikler arasından çıkarıldığı, yalnızca doğrultucu sistemlerine hasredildiği, bunların da kurulu olmaması hâlinde tüm giderlerin işletmeciden alınmak suretiyle bu hususta yatırım yapılacağının açıkça ortaya konulduğu görülmüştür.
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın ekinde yer alan Ortak Yerleşim Hizmetleri Dokümanı'nın 6.2. maddesinin incelenmesinden;
Mezkûr Kurul kararı onaylanan RAT'ın ekinde yer alan Ortak Yerleşim Hizmetleri Dokümanı'nın "... Tesislerine Arabağlantı Hizmeti Kapsamında Geçici Giriş Sağlanmasına İlişkin Usul ve Esaslar" başlıklı 6. maddesi kapsamında olan 6.2. maddesinde, "İşletmeci ve/veya taşeron personelinin kimlik bilgileri, İşletmeci tarafından ...’e iletilecektir. Kimlik bilgileri iletilen İşletmeci ve/veya taşeron personeli, resmi kimlik belgelerini ibraz ederek ... tesislerine giriş yapacaktır." düzenlemesi yer almıştır.
Her ne kadar davacı tarafından, düzenlemenin Kanun ile getirilen kişisel veri ve gizliliğin korunması yükümlülüğünün yerine getirilmesini engelleyeceği, bu kişilere yetki belgesi düzenlemesi yükümlülüğünün kaldırılması nedeniyle işletmeci tarafından bildirilen tüm kişilerin tesislere kabul edilmesi gerekeceği ileri sürülmekte ise de, davalı tarafından, emredici hükümlerde yer alan bir hususun RAT'ta yer almamasının o hususun uygulanmamasına yol açmayacağı, imzalanacak arabağlantı sözleşmelerine şebeke güvenliği için zaruri görülen koşulların eklenebileceği savunulmuştur.
Bu itibarla, düzenlemenin davacı tesislerine arabağlantı hizmeti kapsamında geçici giriş sağlanmasına ilişkin usulü belirlediği, tesislere erişim hakkının davacının bilgi ve denetimi dahilinde kullanılabileceği, her ne kadar önceki RAT'ta yalnızca davacı tarafından yetki belgesi verilenlerin tesislere girebileceği düzenlenmiş ise de, dava konusu RAT'ın da Kanun gereği sağlanması gereken bilgi güvenliğine yönelik zaruri koşulların arabağlantı sözleşmelerine dercedilmesine engel olmayacağı, nitekim bu hususun davalı tarafından da beyan edildiği anlaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacı ile diğer işletmeciler arasında imzalanacak arabağlantı sözleşmelerine ilişkin olarak çıkabilecek bir ihtilafta bu hususun dikkate alınabileceği de açıktır.
Mezkûr Kurul kararı ile onaylanan RAT'ın ekinde yer alan Hizmet Seviyesi Taahhüdü'nün 2.2.1. ve 2.2.2. maddesinin incelenmesinden;
Mezkûr Kurul kararı onaylanan RAT'ın ekinde yer alan Hizmet Seviyesi Taahhüdü'nün "Arabağlantı Hizmeti Arıza, Takip ve Islah Süreci" başlıklı 2.2. maddesinin son paragrafında arabağlantı hizmeti kapsamında meydana gelen arızaların tanımının aşağıda yer aldığı belirtildikten sonra, "Birincil Arızalar (Genel Erişim Arızaları)" başlıklı 2.2.1. maddesinde, "Birincil arızalar ... şebekesinden kaynaklanan sebeplerle, İşletmeci ile ... arasındaki tüm arabağlantı trafiği akışının tamamen kesildiği arızalardır. Birincil arızalar ivedilikle giderilecek olup, söz konusu arızalar için yıllık toplam kesinti süresi azami 6 (altı) saattir."; "İkincil Arızalar" başlıklı 2.2.2. maddesinde, "İkincil arızalar ... şebekesinden kaynaklanan sebeplerle, İşletmeci ile ... arasındaki arabağlantı trafiği akışının kısmen kesildiği (Turkcelî’in sadece belirli bir arabağlantı santralindeki arabağlantı trafiği akışının tamamen kesildiği) arızalardır. İkincil arızalar ivedilikle giderilecek olup, söz konusu arızalar için yıllık toplam kesinti süresi azami 12 (on iki) saattir." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Dava konusu düzenlemeler ile arabağlantı hizmeti sırasında çıkabilecek arızalar birincil ve ikincil olarak iki sınıfa ayrılarak tanımlanmış, bu arızalar için yapılabilecek kesintiler bakımından yıllık azami süreler belirlenmiştir. Bu sürelerin aşılması durumunda uygulanacak olan cezai müeyyideler ise sırasıyla RAT'ın 3.2.1. ve 3.2.2. maddelerinde kurala bağlanmıştır.
Davacı tarafından diğer işletmeciler ile bağlantının sağlanmasına ilişkin devrelerin başka firmalara ait olduğu, bu devrelerde meydana gelebilecek arızalardan kaynaklı kesintilerin giderilmesinin de kendilerinden beklendiği ileri sürülmüştür. Ancak düzenlemelerden, konuyla ilgili arızaların "... şebekesinden kaynaklanan sebeplerle" ortaya çıkanlar olduğu, dolayısıyla davacının ancak kendi şebekesinden kaynaklanan arızalar nedeniyle oluşan kesintileri gidermekle yükümlü olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim davalı idare tarafından, davacı şebekesinin, işletimi ve idaresi bizzat davacı tarafından yerine getirilmekte olan şebeke olduğu, mezkûr devrelerin davacıya ait şebeke unsurları olmadığı, bu devrelerde oluşabilecek kesintilerin birincil ve ikincil arızalar kapsamında olmadığı ifade edilmiştir.
Bu itibarla, arabağlantı hizmeti kapsamında davacı şebekesinden kaynaklanan sebeplerle meydana gelen arızaları tanımlayan, bunların ivedilikle giderileceğini ve yıllık azami kesinti sürelerini belirleyen mezkûr düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 18/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy