Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/1915 E. , 2021/3985 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2015/1915
Karar No : 2021/3985
DAVACILAR : 1. … Mühendislik İnşaat A.Ş.
2. … İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi
Nakliyat ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Kamu İhale Kurumu (Kurum) tarafından çıkarılarak 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 24. maddesiyle değişik Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Teminatlar" başlıklı 56. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının ... sınır değerin altında olması hâlinde ise yaklaşık maliyetin %9'u oranında kesin teminat alınır." ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 56. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dava konusu düzenlemede, sınır değerin altında kalanların aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi olanlar ile aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi olmayanlar olarak ayrıma gidilmemiş olmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, dava konusu düzenlemenin, ihale konusu işin düşük teklif ile yapılmasını desteklemediği, düşük teklif sunan isteklilerin bir nevi cezalandırıldığı, söz konusu kural nedeniyle, işin bitirilmesinin zorlaştırıldığı, kesin teminat tutarının, yaklaşık maliyetin %9'u olarak belirlenmesi sonucunda, isteklilerce yüksek teklif verileceği, dava konusu düzenleme ile serbest piyasaya müdahale edildiği, bu durumun, çalışma ve sözleşme hürriyetine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı, esasa ilişkin olarak ise, dava konusu Yönetmelik maddesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 43. maddesine uygun olarak hazırlandığı, anılan maddenin üçüncü fıkrasında, ihale üzerinde kalan ve teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden alınacak teminat oranının %6 ile %15 arasında kalmak şartıyla düzenleme yapma yetkisinin Kamu İhale Kurumu'na (Kurum) verildiği, yapım işlerine ilişkin ihalelerde sınır değer belirlenmesinin, aşırı düşük sorgulaması yapılmasına bağlı olmadığı, tüm ihalelerde sınır değer belirlenmesinin zorunlu olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 43. maddesinin üçüncü fıkrasında, alınacak teminata ilişkin tek kıstasın, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması olup, aşırı düşük teklif açıklamasına tabi olup olmaması yönünden bir değerlendirme yapılamayacağı, dava konusu düzenlemenin isteklileri yüksek teklif sunmaya teşvik etmediği, ihalelerde rekabet ortamında gerçekleştirilen fiyat yarışı içerisinde ve piyasa koşulları çerçevesinde, isteklilerce olması gerektiği şekilde ticarî hayatın olağan akışına uygun teklif sunulmasının amaçlandığı, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan ve açıklaması uygun görülen bir istekli ile aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen ancak teklifi sınırı değerin altında olan bir istekliden aynı oranda kesin teminat alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun'un idarelerine tanıdığı yetki çerçevesinde, söz konusu oranın %9 olarak belirlendiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI … 'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Teminatlar" başlıklı 56. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ''İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6'sı, sınır değerin altında olması halinde ise, yaklaşık maliyetin % 9'u oranında kesin teminat alınır" kuralının iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (a) bendinde, bu Kanun ile verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu'nun kurulduğu, Kurum'un, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu kurala bağlanmış; (b) bendinde, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamanın, geliştirmenin ve uygulamayı yönlendirmenin Kurum'un görev ve yetkileri arasında olduğu belirtildikten sonra, Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı hüküm altına alınmıştır.
Kanun'un "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinin 3. fıkrasında, Kurum'un, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkili olduğu, ihale komisyonunun bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alacağı ifade edilmiş, Kanun'un "Kesin teminat" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınacağı, (06/02/2014 tarihinde, 6518 sayılı Kanun'un 48. maddesiyle eklenen) 3. fıkrasında ise, Kurum'un, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin %6'sından az ve %15'inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabileceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 43. maddesine, 06/02/2014 tarihinde, 6518 sayılı Kanun'un 48. maddesiyle 3. fıkranın eklenmesi dolayısıyla, Kurum'a verilen yetki çerçevesinde, anılan hükmün uygulanmasını teminen, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 56. maddesinde değişiklik yapılmış ve 56. maddeye (RG, 07/06/2014-29023) eklenen 2. fıkra ile, ihale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzeride olması halinde teklif fiyatının %6'sı, sınır değerin altında olması hâlinde ise, yaklaşık maliyetin %9 oranında kesin teminat alınacağı düzenlenmiştir.
Davacı, "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 56. maddesinin 2. fıkrasının, sınır değerinin altında kalanlar için aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi olanlar ve olmayanlar ayrımı yapılmaksızın düzenlenmiş olduğu ve bunun da eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığı, dava konusu Yönetmelik maddesi ile, işin düşük fiyat ile yapılmasının önüne geçildiği, düşük teklif sunan isteklinin cezalandırıldığı, teminat tutarının %9'a çıkarılmasının isteklilerin tekliflerini yüksek vermelerine neden olacağı ve bunun da, serbest piyasa sistemine müdahale anlamını taşıdığı, bu durumun ayrıca, Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde yer alan 'kaynakların verimli kullanılması' ilkesine de aykırı olduğu" iddialarıyla, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 56. maddesinin 2. fıkrasının iptaline karar verilmesini istemektedir.
Dosyanın incelenmesinden; 4734 sayılı Kanun'un 43. maddesinde değişiklik yapılarak maddeye 3. fıkranın eklenmesi üzerine, eklenen hükmün uygulanmasını teminen, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 56. maddesine, dava konusu 2. fıkranın eklendiği, 4734 sayılı Kanun'un 43. maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin gerekçede; "Aşırı düşük teklif verilmesinden kaynaklanan sorunların azaltılması amacıyla 38. maddede yapılan değişikliğe paralel olarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunacağı kesin teminat oranının arttırılmasına imkan sağlayacak düzenleme yapıldığı, bu çerçevede, gerek ihalenin açıklama istenilmeksizin en düşük teklif üzerinde bırakılacağı, gerekse aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak açıklaması uygun bulunan teklif sahibi üzerinde bırakılacağı ihalelerde, ihalenin sınır değerin altında olan bir istekli üzerinde bırakılması hâlinde, kesin teminat oranının daha da yükseltilmesi hususunda Kurum'a yetki verilmek suretiyle, aşırı düşük teklif verme eğilimindeki isteklilerin risk algısının değiştirilerek bir taraftan makul teklif vermelerinin sağlanması, diğer taraftan, bu risk algısına rağmen aşırı düşük teklif veren ve ihaleyi alan isteklilere karşı idarenin korunmasının amaçlandığı" hususlarına yer verildiği, 4734 sayılı Kanun'un 43. maddesinin, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılsın veya yapılmasın, ihale üzerine kalan tüm isteklileri kapsadığı, anılan maddenin 3. fıkrasında belirtilen teminata ilişkin kıstasın ise, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması olduğu, dolayısıyla, alınacak kesin teminat ile ilgili olarak, aşırı düşük teklif açıklamasına tabi olup olmama yönünden bir değerlendirmenin yapılmayacağı, bu yönden dava konusu Yönetmelik maddesinde dayanağı Kanun hükmüne aykırılık bulunmadığı, öte yandan Kanun'un 43. maddesinde, Kurum'un, teklifin sınır değerin altında olması hâlinde, istekliden yaklaşık maliyetin %6'sından az ve %15'inden fazla olmamak üzere, kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabileceğinin belirtilmesi suretiyle, Kurum'a, %6'dan %15'e kadar olan bir aralık içinde oran belirleyebileceğine dair takdir yetkisinin tanındığı, dava konusu Yönetmelik maddesinde belirtilen oranın da, tanınan bu takdir yetkisi çerçevesinde %9 olarak belirlendiği, aşırı düşük tekliflerin, ihale konusu işin, gereği gibi yerine getirilmesi hususunda risk taşıyan teklifleri ifade etmesi nedeniyle, söz konusu riskin en aza indirilmesinin ve oluşacak kamu zararının azaltılmasının amaçlandığı anlaşılmakta olup, belirtilen açıklamalar karşısında Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 56. maddesinin 2. fıkrasında hukuka ve dayanağı mevzuat hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ :
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 24. maddesiyle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Teminatlar" başlıklı 56. maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapılmıştır.
Karadeniz Teknik Üniversitesi (KTÜ) Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı'nca 15/10/2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "KTÜ Diş Hekimliği Fakültesi İnşaatı" ihalesinin, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi üzerine, anılan Daire Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısıyla, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin dava konusu düzenlemesi uyarınca yaklaşık maliyetin (39.448.635,60-TL) %9'una tekabül eden 3.550.377,20-TL tutarındaki kesin teminatın verilmesi ve diğer yasal yükümlülükler de yerine getirilmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmenin imzalanması gerektiği davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığına bildirilmiştir.
Bunun üzerine, davacılar tarafından 24/04/2015 tarihli dava dilekçesiyle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Teminatlar" başlıklı 56. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının ... sınır değerin altında olması hâlinde ise yaklaşık maliyetin %9'u oranında kesin teminat alınır." ibaresinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usûle ilişkin itirazı geçerli görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir."; 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiş; 53. maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu; (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, "Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul ve Kurum'un, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı; standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir.
Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.
" kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un "Kesin teminat" başlıklı 43. maddesinin birinci fıkrasında, "Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınır."; 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Kanun'un 48. maddesiyle eklenen üçüncü fıkrasında, "Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin %6'sından az ve %15'inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir." kuralı yer almıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Teminatlar" başlıklı 56. maddesinin ikinci fıkrasında, "İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır." kuralına yer verilmiştir.
DAVA KONUSU YÖNETMELİK DÜZENLEMESİNİN İNCELENMESİ:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426).
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
Normlar hiyerarşisinde anayasal ve yasal düzenlemelerden sonra gelen idarî düzenlemeler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu kanun hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Diğer yandan, normlar hiyerarşisindeki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir. Anılan sistemde bir üst norm bir alt norma oranla daha genel ve soyut ifadeler taşımakta, bir alt norm ise daha özel ve somut ifadelerle bir üst normun ne amaçla getirildiğini somut olarak ortaya koymaktadır. Öğretide türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı da İdare Hukukunun en temel ilkelerindendir.
19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6518 sayılı Kanun'un 48. maddesiyle, 4734 sayılı Kanun'un 43. maddesine üçüncü fıkra olarak "Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin %6'sından az ve %15'inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir." kuralı eklenmiştir.
Anılan Kanun değişikliği gerekçesinde ise, "Aşırı düşük teklif verilmesinden kaynaklanan sorunların azaltılması amacıyla 38. maddede yapılan değişikliğe paralel olarak, ihale üzerinde kalan isteklinin sunacağı kesin teminat oranının artırılmasına imkân sağlayacak düzenleme yapılmaktadır. Bu çerçevede, gerek ihalenin açıklama istenilmeksizin en düşük teklif üzerinde bırakılacağı gerekse aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak açıklaması uygun bulunan teklif sahibi üzerinde bırakılacağı ihalelerde, ihalenin sınır değerin altında olan bir istekli üzerinde bırakılması hâlinde, kesin teminat oranının daha da yükseltilmesi hususunda Kurum'a yetki verilmek suretiyle, aşırı düşük teklif verme eğilimindeki isteklilerin risk algısının değiştirilerek bir taraftan makul teklif vermelerinin sağlanması, diğer taraftan, bu risk algısına rağmen aşırı düşük teklif veren ve ihaleyi alan isteklilere karşı idarenin korunması amaçlanmaktadır." ifadelerine yer verilmiştir.
Sözleşme düzenlenmesi aşamasında idarece yükleniciden kesin teminat alınması, yüklenicinin yükümlülüğünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesini sağlamak amacını gütmektedir. 4734 sayılı Kanun'un 43. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, kural olarak ihale bedeli üzerinden %6 oranında alınacak olan kesin teminat miktarı, ihalenin aşırı düşük teklif sunan istekli üzerinde kalması hâlinde bu istekliden yaklaşık maliyetin %6'sı ila %15'i arasında bir oran üzerinden kesin teminat alınmasına ilişkin Kurum'un düzenleme yapabilmesine imkân tanımaktadır.
Sınır değer, ihale mevzuatında risk oluşturacak değer olarak tanımlanmaktadır. Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmektedir. Aşırı düşük tekliflerin kamuya görünmeyen maliyetleri bulunmakta ve idarenin bu maliyetleri yüklenmesi söz konusu olabilmektedir. Bunun yanında, aşırı düşük teklifte projenin istenildiği gibi bitirilememe riski de mevcuttur. Bir ihale, aşırı düşük teklif verene bırakıldığı ve söz konusu proje yapılamadığı takdirde idare bu ihale nedeniyle zarar görebilir. İhale bedeli olarak aşırı düşük teklif verildiği için bu teklif üzerinden kesin teminat yatırılmış olması da idarenin zararını karşılamayabilir. Bu nedenle, aşırı düşük teklifler diğer tekliflere nazaran daha riskli olduğundan ve ihale yüklenicisi ile idarenin korunması amaçlandığından, ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli yerine, yaklaşık maliyet üzerinden daha fazla oranda teminat alınmak suretiyle oluşabilecek zarar en aza indirgenmek istenmiştir. Böyle bir oranın belirlenmesi ve bu oranın yaklaşık maliyet üzerinden belirlenecek olması, aşırı düşük teklif verilmeden önce isteklinin daha iyi düşünmesini, araştırmasını ve aynı zamanda herhangi bir zarar meydana gelirse idarenin buna karşı korunmasını sağlayacaktır.
Söz konusu Kanun değişikliğinden sonra anılan kuralın uygulanmasını teminen Kurum'a verilen yetki çerçevesinde 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 24. maddesiyle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 56. maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapılmak suretiyle "İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması hâlinde teklif fiyatının %6'sı, sınır değerin altında olması hâlinde ise yaklaşık maliyetin %9'u oranında kesin teminat alınır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 43. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden alınacak kesin teminat miktarının, yaklaşık maliyetin %6'sı ila %15'i arasında belirlenmesi hususunda Kurum'a verilen yetki uyarınca, bu oranın dava konusu Yönetmelik düzenlemesi ile yaklaşık maliyetin %9'u olarak belirlenmesi suretiyle kullanıldığı anlaşıldığından ve Kurum'un takdir yetkisini Kanun'un öngördüğü sınırların dışında, kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif ve keyfi amaçlar doğrultusunda kullandığına ilişkin olarak bir saptama da bulunmadığı dikkate alındığında davaya konu edilen "İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının ... sınır değerin altında olması hâlinde ise yaklaşık maliyetin %9'u oranında kesin teminat alınır." düzenlemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Kurum'ca belirlenen kesin teminat oranının, teklifleri sınır değerin altında olan tüm istekliler için geçerli olacağından, ihale konusu işin bitirilememe riski gözetilerek ihalenin aşırı düşük teklif verenin üzerinde kalması durumunda kesin teminat oranının özel olarak düzenlenmesinde eşitlik ilkesine aykırılık bulunmadığından, davacıların bu konudaki iddiasına da itibar edilmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı arka sayfada gösterilen toplam … -TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 23/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.