Danıştay 5. Daire Başkanlığı 2015/1950 E. , 2015/11035 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/1950
Karar No : 2015/11035
Temyiz Eden (Davalılar) :1-
Vekili :
2- Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş
Vekili : Av.
Karşı Taraf(Davacı) :
İsteğin Özeti : ... 2. İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ... sayılı kararın; dilekçede yazılı nedenlerle, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi :
Düşüncesi : Kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı İdarelerin yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin işin gereği düşünüldü:
Dava, TEDAŞ'a bağlı ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'de, 4857 sayılı Yasa'ya tabii kapsamdışı personel statüsünde raportör olarak görev yapan davacının, başka kurumlara nakil hakkı verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 11.08.2010 gün ve 4983 sayılı işlem ile 25.08.2010 gün ve 8753 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada verilen ve Danıştay'ca onanarak kesinleşen iptal kararı üzerine; kapsam dışı personel olması nedeniyle, Kültür ve Turizm Bakanlığı emrine atanarak, 07.05.2012 tarihinde ... Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nda göreve başladığından bahisle; ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin tüzel kişiliğinin sona erdiği 31.08.2010 tarihi ile görevine başladığı 07.05.2012 tarihi arasında mahrum kaldığını iddia ettiği 29.853,88 TL'nin yasal faiziyle birlikte tazmini ile uğradığı manevi üzüntü için 5000 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır.
... 2. İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ... sayılı kararla; davacının, ... Elektrik Dağıtım A.Ş. nin kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği 31.08.2010 tarihinden yeni kurumunda göreve başladığı 7.5.2012 tarihine kadar geçen süre içerisinde çalışmaları karşılığında ödenen ücretler ve diğer mali haklar ile çalışmaması nedeniyle ödenen iş kaybı tazminatlarının mahsup edilmesi ve eksik kalan kısmın davacıya ödenmesinin gerektiği; davalı idarece ilgili dönemde davacının ikramiyelerle birlikte toplam 36.175 TL alması gerektiğinin bildirildiği, ancak bu dönemde davacı ile benzer durumunda bulunan ve bordro örnekleri dava dosyasında mevcut bulunan emsalinin bordrosu baz alınarak bir hesaplama yapıldığında ise bu miktarın 40.547 TL olduğu, davacıya doğrudan başka kurumlara nakil hakkı verilmeyip ancak açılan davada verilen iptal kararı üzerine bu hakkın tanındığı bu süreçte emsallerinin bordrolarında meydana gelen değişim göz önünde bulundurularak, 31.08.2010 tarihinden 07.05.2012 tarihine kadar olan dönemde davacıya toplam 40.547 TL ödeme yapılması gerektiği, ancak söz konusu dönemde elde ettiği 10.693 TL tutarındaki iş kaybı tazminatı ile 31.08.2010-28.02.2011 tarihleri arasındaki dönemde, UEDAŞ' ta çalışması karşılığı elde ettiği 8.311 TL 'nin toplamı olan 19.004 TL'nin mahsubu ile kalan 21.543 TL 'nin davacıya ödenmesi gerektiği; nakil hakkı verilmemesine ilişkin işleme karşı ... 1. İdare Mahkemesi'nde açılan ... sayılı davanın dava tarihi olan 14.10.2010 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiği; manevi tazminatın tazmin aracı olmadığı, tatmin aracı olduğu; manevi değerlerinde bir eksilme meydanı gelen, duyduğu acı, elem, ızdırap, üzüntü ve sarsıntı nedeniyle yaşam zevki azalan kişiye manevi tazminat adı altında verilecek miktar olduğu; başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirdiği; ilgilinin durumu itibarıyla manevi zarara karşılık takdir edilecek manevi tazminatın, manevi tatmin aracı olmasından dolayı zenginleşmeye yol açmayacak miktarda, buna karşılık İdarenin olaydaki sorumluluğunu ifade edecek ölçüde saptanması gerektiği; ... 1. İdare Mahkemesi'nin ... gün ve ... sayılı kararına konu edilen işlemin tesisinde İdarenin ağır hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davacının 21.543 TL maddi tazminat isteminin kabulüne, kabul edilen maddi tazminat tutarını aşan kısım ile manevi tazminat istemi yönünden davanın reddine, kabul edilen 21.543 TL toplam maddi zararın nakil hakkı verilmemesine ilişkin işleme karşı ... 1. İdare Mahkemesinde açılan dava tarihinden (14.10.2010) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı İdarece davacıya ödenmesine, hükmedilmiştir.
Davalı İdareler, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının iptal kabule ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Dosyanın incelenmesinden; TEDAŞ'a bağlı ... Elektrik Dağıtım A.Ş.' de 4857 sayılı Yasa'ya tabii kapsamdışı personel statüsünde raportör olarak görev yapan davacının, başka kurumlara nakil hakkı verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 11.08.2010 gün ve 4983 sayılı işlem ile 25.08.2010 gün ve 8753 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada ... 1. İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararıyla iptal kararı verildiği, bu kararın hüküm fıkrası yönüyle uygun olduğuna karar verilerek Danıştay Beşinci Dairesi tarafından onanması üzerine davacının nakil hakkı elde ettiği; 09.03.2012 gün ve 3848 sayılı Devlet Personel Başkanlığı işlemiyle Kültür ve Turizm Bakanlığı emrine atandığı; 07.05.2012 tarihi itibarıyla da .... Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nda görevine başlatıldığı; ... Elektrik Dağıtım A.Ş. 'nin tüzel kişiliğinin sona erdiği 31.8.2010 tarihinden itibaren naklinin yapılması gerekirken 07.05.2012 tarihinde göreve başlatıldığı gerekçesiyle mahrum kaldığı mali hakları ile uğradığı manevi üzüntü için, maddi ve manevi tazminat istemli davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
4046 sayılı Yasanın 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunla değişik 22. maddesinin birinci fıkrasında; Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tâbi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personelin kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirileceği, ikinci fıkrasında; Nakle tâbi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırkbeş gün içerisinde atamasının teklif edileceği; 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (özelleştirme kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabileceği, Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının, atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren, otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılmasının zorunlu olduğu hükme bağlanmış dördüncü fıkrasında ise; "Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımları (harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tabi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski görev yerinden alınan aylık ve diğer mail haklar için borç çıkarılmaz ve kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. Personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihten yeni görev yerlerine başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki aylık ve ücretlerindeki artışlar, beşinci ve altıncı fıkraların uygulanmasında dikkate alınmaz...". ''... İş kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmez ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır.'' hükmüne; beşinci fıkrasında ise; "Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tabi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak ..... yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir." hükmüne yer verilmiştir.
Alıntısı yapılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personele, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımlarının özelleştirme fonundan ödeneceği görülmektedir.
Yargı merciince verilen iptal kararının, iptal edilen işlemin alındığı tarihe kadar geriye yürüyeceği, başka bir deyişle, iptal edilmiş olan idari işlemin, iptal kararı üzerine hiç alınmamış sayılacağı ve alındığı tarihten itibaren hükümsüz hale geleceği açıktır. Bu kapsamda, davacının, istihdam fazlası personel olarak başka kamu kurumuna geçişi için isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin 11.08.2010 tarihli işleminin yargı kararı ile iptal edilmesi neticesinde, anılan işlem hiç tesis edilmemiş sayılacak ve tesis edildiği tarihten itibaren hükümsüz hale gelecek olup; bu bağlamda davacının nakle tabi ücretinin belirlenmesinde bu tarihin esas alınması gerekmektedir. Başka bir deyişle davacının Devlet Personel Başkanlığınca kamu kurum ve kuruluşlarına naklinde esas alınacak ücretin yargı kararı uyarınca isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği tarihe göre değil, başvurusunun reddedildiği 11.08.2010 tarihindeki emsal ücretlere göre düzenlenmesi gerektiği açık olup, davacının ise, ödenmesine karar verilmesini istediği zararının Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği 10.08.2011 tarihindeki emsalinin aldığı ücretin esas alınması suretiyle hesaplanması gerektiğini öne sürdüğü, İdare Mahkemesince de davacının emsal olarak sunduğu bordrolar dikkate alınarak hesap yapıldığı görülmektedir.
... 1. İdare Mahkemesinin kararına istinaden 11.08.2010 tarihinde davacıya nakil hakkı verilmiş olsaydı eski kadro veya pozisyonuna ait aylık ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları toplamından; ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından, iş akdinin feshedildiği 28.02.2011 tarihine kadar yapılan ücret ödemeleri, iş kaybı tazminatı, iş sözleşmesinin feshedilmesi sonucunda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti ve başkaca ücret alıp almadığı araştırılarak bulunacak rakamın mahsup edilmesi suretiyle tespit edilen tutarın davacıya ödenmesi gerekmekte olup; İdare Mahkemesince bu açıklamalar ışığında ve gerektiği takdirde bilirkişi raporu da istenmek suretiyle bir karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, Mahkeme kararıyla Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş'nin hasım mevkiinden çıkarılması suretiyle hüküm kurulmuş olup, dosya içerisinde yer alan 19/12/2014 tarihli görüşme tutanağında kararın sonucu "Kısmen Kabul, Kısmen Ret " olarak belirlenmiş, ancak Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş'nin hasım mevkiinden çıkarılması konusunda bir karar verilmemiştir. Bu durum; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 23 ve 24/e maddelerine göre, toplantı tutanağı ile karar metnindeki hususların aynı olması gerektiği hükmüne aykırı olduğundan bu nedenle de İdare Mahkemesi kararında mevzuata uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı İdarelerin temyiz isteminin kabulüyle, ... 2. İdare Mahkemesince verilen ... günlü, ... sayılı kararın; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına; aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, yürütmenin durdurulması isteği görüşülmediğinden peşin alınan 45,60 TL harcın Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.'ne istemi halinde iadesine, 28/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.