Danıştay 5. Daire Başkanlığı 2015/2055 E. , 2015/11034 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/2055
Karar No : 2015/11034
Temyiz Eden (Davalılar) : 1-
Vekili :
2-
Vekili :
Karşı Taraf(Davacı) :
Vekili :
İsteğin Özeti : ...İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:...; K:.. sayılı kararın; dilekçede yazılı nedenlerle, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi :
Düşüncesi : Kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
Dava, TEDAŞ'a bağlı ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'de, 4857 sayılı Kanun'a tabi kapsam dışı personel olarak raportör unvanıyla çalışan davacının, başka kamu kurum ve kuruluşlara nakledilmesi için, isminin Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin TEDAŞ''ın 11.08.2010 gün ve 4983 sayılı, UEDAŞ'ın 31.08.2010 gün ve 1484 sayılı işlemlerinin iptali istemiyle açılan davada verilen ve Danıştay'ca onanarak kesinleşen iptal kararına istinaden; 17.04.2012 tarihinde ... Orman Bölge Müdürlüğünde göreve başlayan davacının, açıkta kaldığı 31.08.2010 tarihi ile 17.04.2012 tarihi arasında mahrum kaldığı 30.483,34 TL mali haklar ve 5.000,00 TL manevi zarar olmak üzere, toplam 35.483,34 TL'nin tazmini istemiyle açılmıştır.
.... İdare Mahkemesince verilen... günlü, E:...; K:... sayılı kararla; Mahkeme kararı ile başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkına sahip, kapsam dışı personel statüsünde olduğu hüküm altına alınan davacıya, ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer malî hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımlarının özelleştirme fonundan ödenmesinin zorunlu olduğu; nakle tabi personel olarak, adı Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin, sebepsiz zenginleşmelerinin önüne geçmek amacıyla, kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süre içerisinde, çalışmaları karşılığında ödenen ücretler ve diğer mali haklar ile çalışmamaları nedeniyle ödenen iş kaybı tazminatlarının, ödenmesi gereken mali, sosyal hak ve yardımlardan mahsup edilmesi gerektiği; davacının, mahkeme kararı ile başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkına sahip kapsam dışı personel statüsünde olduğunun hüküm altına alınması ve mahkeme kararının tebliği üzerine, .... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin özelleştirilmesi nedeniyle iş akdinin feshedildiği 28.02.2011 tarihinden, Devlet Personel Başkanlığı'nca ataması yapılarak yeni kurumda görevine başladığı 17.04.2012 tarihine kadar, alması gereken maaş ve diğer parasal haklarının toplamı olan 24.579,43 TL'den, çalışmaması nedeniyle ödenen 9.362,20 TL iş kaybı tazminatının mahsubu sonucu, kalan 15.217,23 TL'nin, davanın açılış tarihi olan 25.09.2013'ten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerektiği; davacının duyduğu elem ve sıkıntılarla, davalı İdarelerin zararın oluşumundaki kusurunun dikkate alınması suretiyle uygun bir miktar manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüyle, 15.217,23 TL maddi tazminatın ve 1.000,00 TL manevi tazminatın davalı İdarelerden alınarak davacıya verilmesine; fazlaya ilişkin 15.266,11TL maddi, 4.000,00 TL manevi tazminat isteminin reddine; toplam (15.217,23 +1.000=) 16.217,23 TL tazminatın, davalı İdareler tarafından, dava (25.09.2013) tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine hükmedilmiştir.
Davalı İdareler, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının iptal-kabule ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
İdare ve vergi Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, davalı İdarelerce ileri sürülen hususlar, Mahkeme kararının manevi tazminata ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
İdare Mahkemesi kararının maddi tazminata ilişkin kısmına gelince :
4046 sayılı Yasanın 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunla değişik 22. maddesinin birinci fıkrasında; Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tâbi olarak görev yapmakla birlikte, toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personelin kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere, yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde, İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirileceği; ikinci fıkrasında; Nakle tâbi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından, Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırkbeş gün içerisinde atamasının teklif edileceği; 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (özelleştirme kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabileceği; Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının, atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren, otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılmasının zorunlu olduğu hükme bağlanmış; dördüncü fıkrasında ise; "Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımları (harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tabi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski görev yerinden alınan aylık ve diğer mail haklar için borç çıkarılmaz ve kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. Personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihten yeni görev yerlerine başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki aylık ve ücretlerindeki artışlar, beşinci ve altıncı fıkraların uygulanmasında dikkate alınmaz...". ''... İş kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmez ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır.'' hükmüne; beşinci fıkrasında ise; "Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tabi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak ..... yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın, fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir." hükmüne yer verilmiştir.
Alıntısı yapılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personele, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımlarının özelleştirme fonundan ödeneceği görülmektedir.
Yargı merciince verilen iptal kararının, iptal edilen işlemin alındığı tarihe kadar geriye yürüyeceği, başka bir deyişle, iptal edilmiş olan idari işlemin, iptal kararı üzerine hiç alınmamış sayılacağı ve alındığı tarihten itibaren hükümsüz hale geleceği açıktır. Bu kapsamda, davacının, istihdam fazlası personel olarak başka kamu kurumuna geçişi için isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin 11.08.2010 tarihli işleminin yargı kararı ile iptal edilmesi neticesinde, anılan işlem hiç tesis edilmemiş sayılacak ve tesis edildiği tarihten itibaren hükümsüz hale gelecek olup; bu bağlamda davacının nakle tabi ücretinin belirlenmesinde, bu tarihin esas alınması gerekmektedir. Başka bir deyişle davacının Devlet Personel Başkanlığınca kamu kurum ve kuruluşlarına naklinde esas alınacak ücretin yargı kararı uyarınca isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği tarihe göre değil, başvurusunun reddedildiği 11.08.2010 tarihindeki emsal ücretlere göre düzenlenmesi gerektiği açık olup, davacının ise, ödenmesine karar verilmesini istediği zararının Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği 29.09.2011 tarihindeki emsalinin aldığı ücretin esas alınması suretiyle hesaplanması gerektiğini öne sürdüğü, İdare Mahkemesince de davacının iş akdinin feshedildiği 28.02.2011 tarihi itibariyle halen görev yaptığı kadroya atanmış olsa idi, davacının bu tarihten, atamasının yapılarak göreve başladığı 17.04.2012 tarihine kadar alması gereken parasal hak toplamı dikkate alınarak hesap yapıldığı görülmektedir.
.... İdare Mahkemesinin kararına istinaden, 11.08.2010 tarihinde davacıya nakil hakkı verilmiş olsaydı, eski kadro veya pozisyonuna ait aylık ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları toplamından; ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından, iş akdinin feshedildiği 28.02.2011 tarihine kadar yapılan ücret ödemeleri, iş kaybı tazminatı, iş sözleşmesinin feshedilmesi sonucunda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti ve başkaca ücret alıp almadığı araştırılarak, bulunacak rakamın mahsup edilmesi suretiyle tespit edilen tutarın davacıya ödenmesi gerekmekte olup; İdare Mahkemesince, bu açıklamalar ışığında ve gerektiği takdirde bilirkişi raporu da istenmek suretiyle, bir karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davalı İdarelerin temyiz isteminin kısmen reddine; .... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:...; K:... sayılı kararın, manevi tazminata ilişkin kısmının onanmasına; kısmen kabulüyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca, maddi tazminata ilişkin kısmının bozulmasına; bozulan kısım hakkında, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine; yürütmenin durdurulması isteği görüşülmediğinden, peşin alınan ...TL harcın Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.'ne istemi halinde iadesine, 28/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.