Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/2385 E. , 2015/3450 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/2385
Karar No:2015/3450
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı):
Vekili : Av.
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili : Av.
İstemin_Özeti : ...6. İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve ... sayılı kararının; ihale dokümanında itirazen şikâyet başvurusunda ele alınan belirsizlik ve çelişkilerin bulunduğu, ihale dokümanındaki eksiklikler nedeniyle sağlıklı bir teklif oluşturmanın mümkün olmadığı, Kamu İhale Kurulu'nun benzer konulardaki aksi yönde değerlendirmelerine rağmen, başvurularını reddetmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın_Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi 'nın Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilme ...Büyükşehir Belediyesinin yapmış olduğu 03.09.2014 tarihli "Kent Estetiği Çalışmaları için Bakım, Onarım ve Temizlik İşleri Hizmet Alım İşi" ihalesine katılan davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 16.10.2014 tarih ve 2014/UH.II-3397 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda; ilk olarak; teklif fiyata dahil olan giderler arasında yer alan iletişim giderine Teknik Şartname’nin “Diğer şartlar” başlıklı 12’nci maddesinde yer verildiği ve söz konusu gider için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açıldığı, ancak söz konusu gidere İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yer verilmediği, bu hususun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.21’inci maddesine aykırı olduğu, öte yandan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.22’nci maddesi uyarınca personele nakdi olarak verilecek yol ve yemek bedellerinin aylık işçi ücretleri içerisinde değerlendirilmesi gerekirken bu giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satırlar açıldığı, ayrıca Teknik Şartname’nin 8.2’nci maddesinde yer verilen malzeme giderleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerekirken açılmadığı, dolayısıyla belirtilen hususlara yönelik ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin mevzuata uygun olmadığı; ikinci olarak; Teknik Şartname’nin 7.4’üncü maddesinde inşaat ekibinin kıyafetlerini değiştirmesi, inşaat malzemelerinin saklanması için yüklenicinin yer tahsisi yapması gerektiğinin düzenlendiği, ancak tahsisi yapılacak yerin nicelik ve niteliği ile ilgili ihale dokümanında herhangi bir belirleme yapılmadığı, ayrıca bahse konu sorumluluğun yükleniciye ait olduğu düzenlenmiş olmakla birlikte aynı Şartname maddesinde istenmesi hâlinde idarenin de işçiler için yer tahsisi yapabileceğinin ifade edildiği, bu hususun tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil ettiği; üçüncü olarak; Teknik Şartname’nin 9.1’inci maddesinde yüklenicinin, iş güvenliği mevzuatı çerçevesinde personelin iş elbisesi, iş ayakkabısı eldiven, maske ve baret gibi koruyucu donanımları kullanmasını sağlayacağının düzenlendiği, ancak belirtilen malzemelerin nitelik ve sayıları ile bu malzemelerin yüklenici tarafından karşılanıp karşılanmayacağı hususunda ihale dokümanında bir düzenleme bulunmadığı, bu hususun tekliflerin sağlıklı oluşturulmasına engel teşkil ettiği; dördüncü olarak; İdari Şartname’nin 46’ncı maddesi ve Teknik Şartname’nin 12.5’inci maddesinde fiyat farkı ödeneceğinin düzenlendiği, ayrıca aynı maddede araçların kullanacağı ilave yakıt için de fiyat farkının ödeneceğinin ifade edildiği, ancak Teknik Şartname’nin 8.1’inci maddesinde yüklenici tarafından temini gereken petrol ürünlerindeki artışlara fiyat farkı ödenmeyeceğinin belirtildiği, aktarılan İdari ve Teknik Şartname maddeleri arasında çelişki bulunduğu ve söz konusu çelişkinin tekliflerin sağlıklı oluşturulmasına engel teşkil ettiği; beşinci olarak; Teknik Şartname’nin 7.9’uncu maddesinde bakım-onarım ve temizlik çalışmalarını yapacağı yerde bulunan her türlü evsel atık, çöp, moloz, malzeme atığı, toprak ve benzeri çevre, şehir ve görüntü kirliliği yaratan nesnelerin yüklenici tarafından uygun şekilde toplanarak idarenin izinli kıldığı döküm alanlarına götüreceğinin düzenlendiği, çöp toplama ve nakli işinin ihale konusu iş olan kent estetiği ile bir ilgisinin bulunmadığı, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçların bu işin ifası için uygun olmadığı ve bu işe ilişkin sorumluluğun esas itibari ile ilgili mahallin çöp toplama ve nakil işini yapan yükleniciye ait olduğu, dolayısıyla çöp toplama ve nakline yönelik yükleniciye yüklenen sorumluluğun mevzuata uygun olmadığı, öte yandan aynı Şartname maddesinde yüklenicinin bertaraf edemeyeceği miktardaki kirlilikleri idareye bildireceğinin düzenlendiği, ancak ihale dokümanında bertaraf edilemeyecek miktardaki kirliğin sınırı ve miktarına ilişkin bir belirleme yapılmadığı, ayrıca atıkların hangi araç ve malzemelerle toplanacağı ve taşınacağı ile taşımaya ilişkin giderlerin kime ait olacağına ilişkin bir düzenlemeye ihale dokümanında yer verilmediğinden tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasının mümkün olmadığı; altıncı olarak; idareye yapmış oldukları şikâyet başvurusuna idarece verilen cevabın ihale tarihinden sonra kendilerine tebliğ edildiği, bu nedenle de ihaleye teklif sunulamadığına ilişkin, iddiaları üzerine; Kamu İhale Kurulu'nun 16.10.2014 tarih ve 2014/UH.II-3397 sayılı kararıyla; birinci iddia için; Teknik Şartname’nin 12. ve 47. maddeleri ile İdari Şartname’nin 25. maddesi gereği iletişim giderinin yükleniciye ait olduğunun açık bir şekilde belirtildiği ve bu gidere yönelik olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açıldığı dikkate alındığında, istekli olabilecek sıfatına haiz kişiler açısından tekliflerin oluşturulmasına engel teşkil eden bir durum bulunmadığı, öte yandan ihale dokümanının bir bütün olduğu ve İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde Teknik Şartname’nin İdari Şartname’nin tabii eki olduğunun belirtildiği dikkate alındığında, Teknik Şartname’de belirtilen ve birim fiyat teklif cetvelinde yer verilen bir maliyet kalemine ayrıca İdari Şartname’nin 25’nci maddesinde yer verilmemiş olmasının düzenlemeyi mevzuata aykırı hâle getirmediği, teklif fiyata dahil giderlere İdari Şartname’de, bunların uygulanması ile ilgili hükümlere de Teknik Şartname’de yer verilmesi gerektiğine yönelik Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.21’inci maddesinin de, ihale dokümanında düzenin sağlanmasına yönelik bir açıklama niteliğinde olduğu, bu itibarla söz konusu hususa yönelik olarak başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı, personele nakdi olarak ödenecek yol ve yemek gideri niteliği itibari ile personele ödenecek aylık ücretle benzer nitelikte bir ödeme olduğundan ve işçilik hesaplama modülünde personele nakdi olarak ödenecek yol ve yemek gideri bir işçinin bir aylık maliyeti ile birlikte hesaplandığından bu gider için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmasına gerek bulunmadığı, ancak işçilik hesaplama modülünü kullanma zorunluluğunun, bu modülde ortaya çıkan değerin asgari değer olarak kabulü gerektiği anlamına geldiğinden ve personele nakdi olarak ödenecek yol ve yemek gideri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmış olması hâlinde bu maliyetlerin hesaplanarak ilgili satırlara yazılması ve personele ödenecek aylık ücret ile toplanması suretiyle nakdi yol ve yemek gideri dahil işçilik maliyetinin hesaplanması mümkün olduğundan, birim fiyat teklif cetvelinde yol ve yemek bedeli için ayrı satırlar açılmış olmasının gerek tekliflerin oluşturulmasına gerekse değerlendirilmesine engel teşkil etmediği; ikinci iddia için; Teknik Şartname’nin 7.4’üncü maddesi ihale dokümanının bir parçası olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 8’inci maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yüklenicinin kendi ihtiyacı için kullanacağı yerlerin bedelsiz olarak verilmesi sözleşme veya eklerinde yazılı değil ise, yer temini için gereken bütün giderlerin yükleniciye ait olacağı, söz konusu şartname maddesinde inşaat ekibinin kıyafetlerini değiştirmesi, inşaat malzemelerinin saklanması ve ekiplerin koordinasyonu için yer tahsisinin yüklenicinin sorumluluğunda bir husus olduğunun açık bir şekilde ifade edildiği, yüklenicinin bu yükümlülüğü ile ilgili olarak yerin niteliği ile ilgili bir belirleme yapılmamış olmasının, belirtilen fonksiyonların icrasının sağlanabilmesini mümkün kılacak herhangi bir yerin yüklenici tarafından temininin yeterli olduğu anlamına geldiği, ayrıca istemesi hâlinde idarenin de işçiler için yer tahsisi yapabileceğine yönelik düzenlemenin, yüklenicinin bu husustaki sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı ve önemli bir teklif bileşeni mahiyetinde olmayan söz konusu giderin teklif fiyata dahil edilmesine engel teşkil etmediği, bu itibarla itirazen şikâyete konu düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı; üçüncü iddia için; Teknik Şartname’nin 8.1’inci maddesinde 82 satır hâlinde yer verilen “jeneratör”, “tornavida seti”, “keski”, “merdiven” “hava kompresörü” gibi malzemelerin, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.22’inci maddesinde belirtmiş olduğu ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gereken teklif fiyata dahil malzemeler değil, amortismana tabi malzemeler olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde amortisman giderlerinin işçilik maliyeti üzerinden %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde yer aldığından, bu giderlere yönelik olarak isteklilerden ayrıca bir maliyet öngörülmesinin beklenmediği, dolayısıyla bahse konu giderlere yönelik olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamış olmasına yönelik idarenin işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu hususa yönelik başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı, ihale konusu hizmet işi kapsamında maliyet oluşturacak herhangi malzemenin yüklenici tarafından temininin idarece istenebilmesi için, istenen malzemeye ilişkin giderlerin yükleniciye ait olduğunun açık bir şekilde belirtilmesi ve teklif bedelinin oluşturulmasını mümkün kılacak düzeyde talep edilen malzemenin sayı ve niteliğine ihale dokümanında yer verilmesi gerektiği, aktarılan şartname maddesinde belirtilen iş elbisesi, iş ayakkabısı, eldiven, maske ve baret gibi koruyucu donanımların yüklenici tarafından temini gerektiğine ilişkin bir ifadenin bulunmadığı ve istenen malzemelerin sayı ve niteliğine de yer verilmediği, söz konusu maddede “…donanımları kullanmasını sağlayacaktır.” ifadesi ile yükleniciye yüklenen sorumluluğun bu malzemelerin işçiler tarafından kullanılmasının sağlanmasına yönelik olduğu; dördüncü iddia için; Teknik Şartname’nin 8. ve 12. maddeleri ile idari şartnamenin 46. maddesi hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale konusu iş kapsamında yüklenici tarafından temini gereken akaryakıta yönelik olarak, bu ürünün fiyatında meydana gelecek artıştan dolayı fiyat farkı verilmeyeceği, bunun dışındaki diğer maliyet bileşenlerine ve ihale konusu iş kapsamında yüklenici tarafından temin edilecek ilave akaryakıta yönelik olarak fiyat farkı verileceği açık bir şekilde anlaşıldığı, dolayısıyla söz konusu şartname maddelerinde çelişki ve belirsizlik bulunmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı; beşinci iddia için; Teknik Şartname’nin 7.9’uncu maddesinde yer alan düzenlemenin aynı Şartname’nin 8.1’inci maddesinde ihale dokümanında istenen araçların Şartname’nin 7.2’nci maddesinde belirtilen görevlerde çalıştırılacağına, Şartname’nin 7.2’nci maddesinde de kamyonetin, çalışma alanında bulunan her türlü moloz, malzeme atığı, toprak ve benzeri kirliliğin bertarafında kullanılacağına ilişkin düzenlemeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, yükleniciden, ihale konusu işin yerine getirilmesi sırasında ortaya çıkan atık ve çevre kirliliği yaratan nesnelerin toplanması ve bunların uygun yerlere taşınmasının istendiği, ihale konusu iş kapsamında ne tür hizmetlerin ifa edileceğine yönelik düzenleme yapma konusunda idarenin takdir yetkisi bulunduğu gibi, ihale konusu hizmet alımının kent estetiği çalışmaları için bakım onarım ve temizlik işleri olduğu dikkate alındığında, çalışma sonrasında ortaya çıkan atıkların toplanmasının istenmesinin olağan olduğu ve isteklilerin bu maliyet bileşenini dikkate almak suretiyle tekliflerini oluşturmaları önünde herhangi bir engel bulunmadığı anlaşılmakla birlikte, öte yandan itirazen şikâyete konu şartname maddesine konu işin yüklenici tarafından yerine getirileceği ifade edildiğinden, bu işe yönelik giderlerin de yüklenici tarafından karşılanacağı açık bir şekilde anlaşılmış olup, ayrıca şartname maddesi ile yükleniciden talep edilen hizmetin atıkların toplanması olduğundan ve bu hususa yönelik sınırlayıcı düzenlemelere Şartname maddesinde yer verilmediğinden, atıkların hangi araç ve malzemelerle (çuval, çöp torbası) toplanacağının idare açısından bir öneminin bulunmadığının görüldüğü, diğer taraftan aynı Şartname maddesinde yüklenicinin, bertaraf edemeyeceği miktardaki kirlilikleri idareye bildirileceğinin düzenlendiği, bu düzenleme ile yüklenici tarafından idarece istenen araçlarla bertaraf edilmeyecek miktardaki kirliliklere yönelik olarak idarenin de sorumluluk aldığının görüldüğü, bu çerçevede ihale konusu işi ile bitişik nitelikte ve tali bir iş olan atık toplama ve nakli işinin, teknik şartnamenin aktarılan maddelerinde ve idarenin cevap yazısında ifade edildiği üzere, ihale konusu iş kapsamında istenen araçlarla yapılması, yüklenicinin bertaraf edemeyeceği miktardaki atıklarla ilgili olarak da idarenin bilgilendirilmesi gerektiği, netice itibari ile ihale konusu işin kapsamını belirleme konusunda idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu, isteklilere düşen sorumluluğun, ihale dokümanında belirtilen bütün maliyet bileşenlerini, basiretli tacir sıfatıyla dikkat alarak teklifini oluşturması olduğu, dolayısıyla işin kapsamına yönelik itirazı yerinde olmadığından ve itirazen şikâyete konu teknik şartname maddesinde tekliflerin oluşturulmasını imkânsız kılacak bir belirsizlik bulunmadığı; altıncı iddiaya ilişkin olarak; ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusu yapılmış olması ihaleye teklif vermeye engel teşkil etmediğinden ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 29’uncu maddesi uyarınca ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak süresi içerisinde açıklama talebinde bulunmaya yönelik sorumluluk teklif verecek kişilere ait olduğundan, idarenin cevabının ihale tarihinden önce kendilerine ulaşmadığı ve bu nedenle teklif verilmediğine yönelik başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı gerekçeleriyle dava konusu işlemin tesis edildiği, davacının itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği iddialara yönelik olarak davalı idarece sunulan açıklamalarda herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilemediğinden dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu ...6. İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve ... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 16.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.