Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/2462 E. , 2021/3937 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2015/2462
Karar No : 2021/3937
DAVACI : … İlaçlama Taşımacılık Temizlik Bilgi İşlem Gıda İnşaat
Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Kamu İhale Kurumu (Kurum) tarafından çıkarılarak 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 9. maddesiyle değişik Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30.5.2. maddesinin birinci fıkrasının II. bendinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Nenehatun Kız Yetiştirme Yurdu ve Çocuk Yuvası Müdürlüğü'nce 26/11/2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Nenehatun Kız Yetiştirme Yurdu ve Çocuk Yuvası Müdürlüğü 36 Ay Süreli 34 Kişilik Bakım Hizmeti Alımı" ihalesine, … Sağlık Hizmetleri Akaryakıt Taşımacılık Madencilik Hayvancılık Elektronik İnşaat Turizm Otomotiv Ticaret Ltd. Şti. (… ) ile oluşturulan iş ortaklığı adına teklif sunulduğu, anılan iş ortaklığın pilot ortağının şirketleri, özel ortağının ise … olduğu, … adına teklif mektubunun, şirket müdürü … tarafından vekil tayin edilen … 'ce imzaladığı, anılan kişinin, ihale tarihinden sonra, şahsî bir nedenle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığı, … 'in, her iki şirketin de ortağı veya yetkilisi olmadığı, İstaş tarafından, kendisine sadece ihaleye katılması konusunda vekâletnameyle temsil yetkisi verildiği; kaldı ki anılan kişinin ihale tarihi itibarıyla ihalelerden yasaklı olmadığı, ihale sonrası, ihaleyi yapan idarece, … 'in ihalelerden yasaklığının kalktığına dair yazının istendiği, bu durumun hukuka aykırı olduğundan bahisle ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun ihaleyi yapan idarece reddedilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatın iadesine karar verildiği, bunun üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 29/04/2015 tarih ve 2015/UH.III-1220 sayılı kararıyla, dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30.5.2. maddesi gerekçe gösterilmek suretiyle başvurunun reddine karar verildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda, ihale tarihi itibarıyla herkes yönünden (istekli, vekil, temsilci vs.), ihale karar tarihi itibarıyla sadece ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi yönünden, sözleşme tarihi itibarıyla ise sadece ihale üzerinde bırakılan istekli yönünden yasaklılık teyidinin yapılacağının düzenlendiği, Kanun'un bu düzenlemesine aykırı olarak Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30.5.2. maddesinde, ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu, yasaklılık teyidi yapılırken ihaleye katılan vekil ve temsilcilerin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanacağı ve Kurum'dan teyit ettirilmesi gerektiği yönünde düzenlemeye yer verildiği, dava konusu düzenlemenin, dayanağı olan 4734 sayılı Kanun'a aykırı olduğu, dava konusu Tebliğ düzenlemesiyle, sözleşmenin imzalanacağı tarih itibarıyla ihaleye katılan vekil ve temsilcilerin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanacağının belirtilmesi suretiyle sorgulama yapılacak kişilerin kapsamının genişletildiği, 4734 sayılı Kanun'da bilinçli bir düzenleme yapıldığı, sözleşme imzalamaya gönderilmeyen, şirketleriyle hiçbir organik bağı bulunmayan ve şirket yönetiminde herhangi bir yetkisi bulunmayan ve ihale tarihinden sonra hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen bir kişinin, sırf şirket adına teklif mektubu imzalaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek dava konusu Tebliğ kuralının iptali gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı, esasa ilişkin olarak ise, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılanların, ihale dışı bırakılacağının düzenlendiği, anılan Kanun'un 11. maddesinde ise, bu Kanun ve diğer kanunlardaki düzenlemeler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağının belirtildiği, Kanun'un 40. maddesinde, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit ettirilmesi gerektiği kuralına yer verildiği, 42. maddesinde ise, sözleşme imzalanacağı tarih itibarıyla, ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit ettirilmesinin zorunlu olduğunun belirtildiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.1.8.2. maddesi uyarınca, ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumda yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan isteklilerinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve geçici teminatların iade edileceği, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi uyarınca hakkında yasaklama kararı bulunanların doğrudan, vekâleten veya temsilcilik yoluyla başkaları adına veya bir takım ortaklık ilişkileri çerçevesinde dolaylı olarak ihalelere katılmasının yasaklandığı ve bu yasağa aykırı olarak ihaleye teklif verilmesi durumunda, teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin dava konusu düzenlemesindeki amacın, 4734 sayılı Kanun ile bu Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yönetmelik hükümlerinin açıklanması ve net olmayan hususların açıklığa kavuşturulması olduğu göz önüne alındığında, Tebliğ'in dava konusu edilen düzenlemelerinin Kanun'un 11., 40. ve 42. maddelerinde belirtilen başvuru veya ihale tarihi itibarıyla, ihale komisyon kararının ihale yetkilisince onaylanmasından önce ve sözleşmenin imzalanacağı tarihte yapılacak ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması yöntemine ilişkin olduğu, söz konusu düzenlemede Kanun'a aykırı veya Kanun'u aşacak şekilde yeni düzenlemeye yer verilmediği veya uygulama getirilmediği, bu çerçevede, ihaleye katılmış olan isteklilerin gerçek veya tüzel kişi olmasına göre ortakları ile temsilci veya vekillerin bir bütün olarak düşünülmesi gerektiği, ihale tarihinden sonra hukukî durumlarındaki değişiklik nedeniyle maddede sayılan yasaklı durumuna düşenlerin ise bir ihalenin yüklenicisi olmamasının anlaşılması gerektiği, buna göre yasaklılık teyidi yapılırken hem ihale hem de sözleşme tarihi itibarıyla şirket vekil ve ortakları hakkında yasaklılık teyidi alınmasının bu amaca yönelik olması nedeniyle dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı, ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan şirket vekili hakkında, ihale süreci içerisinde yasaklama kararı verilmesi durumunda ve vekilin istekli ile vekâlet sözleşmesi devam ettiği sürece isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI … 'NIN DÜŞÜNCESİ : 22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30.5 maddesinin iptali istenilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı belirtilmiştir. Aynı Kanun'un "İhalelerin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinin son fıkrasında, ihale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda olduğu, iki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihalenin iptal edileceği, "Sözleşmeye davet" başlıklı 42. maddesinde de, sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgilerinin Kurum'a gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesinin zorunlu bulunduğu hükmüne yer verilmiştir.
Görüleceği üzere, 4734 sayılı Kanun'a göre başvuru veya ihale tarihi itibariyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına ihaleye katılamayacağı, ihale kararı ihale yetkilisi tarafından onaylanmadan önceki dönemde ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanacağı, ihale sözleşmesinin imzalanacağı tarihte de ihale üzerinde kalan istekli için yasaklı olup olmadığının teyit ettirilmesi gerektiği açıktır. Özetle bu sorgulamanın, gerek ihale tarihi gerek ihale yetkilisi tarafından onaylanmadan önce ve gerekse sözleşmenin imzalanacağı tarih itibarıyla ihalenin bütün aşamalarında yapılması gerektiği düzenlenmiştir.
Kanun koyucunun amacı, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde yer aldığı gibi hakkında yasaklama kararı olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına en baştan itibaren ihaleye hiçbir şekilde katılmamalarını sağlamak, teklif vermelerini engellemektir. Bu hükme aykırı şekilde ihaleye teklif verilmesi de, teklifin değerlendirme dışında bırakılmasının yanı sıra ilgili hakkında yasaklama kararı verilmesi ve geçici teminatın da irat kaydı sonucunu doğuracaktır. İhalelere katılmaktan yasaklılık hâlinin ihale tarihi itibarıyla değil teklif verilmesinden sonra gerçekleşmesi durumunda ise ihalede istekli olanlar değerlendirme dışı bırakılacak, ihalenin yüklenicisi olamayacaklardır.
Bu itibarla, hakkında yasaklama kararı olanların ister doğrudan isterse vekili aracılığıyla olsun en baştan ihaleye katılmaları yasakladığına göre, 4734 sayılı Kanun'un öngördüğü gibi ihalenin bütün aşamalarında kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak ihaleye katılmış istekli veya vekâlet edenler yönünden de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulamasının yapılması gereklidir.
Öte yandan ticari vekil; Borçlar Kanunu'nun 551. maddesinin 1. fıkrasında tanımlandığı gibi, bir ticarî işletme sahibinin, kendisine ticarî temsilcilik yetkisi vermeksizin, işletmesini yönetmek veya işletmesinin bazı işlerini yürütmek için yetkilendirdiği kişidir.
Türk Ticaret Kanunu'nun 102. maddesinin birinci fıkrasında da, acenta, ticarî mümessil, ticarî vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı bir hukukî konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticarî bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimse olarak tanımlanmış olup, temsilciler ile ticarî vekilin işletmeye bağlı bir hukukî konuma sahip olduğu belirtilmiştir.
Bu nedenle, ihaleye katılacak şirket ve şirket ortaklarının yanı sıra ihalede şirketi temsile yetkili olanlar ile ticarî vekil de, borçlar ve ticaret hukuku gereğince temsil ettiği istekli gibi aynı ihale rejimine ve getirilen yükümlülüklere tabi olacaktır.
4734 sayılı Kanun'un, hakkında yasaklama kararı olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına ihaleye hiçbir şekilde katılmamalarını amaçladığı ve ihaleye katılacak şirket ve şirket ortaklarının yanı sıra ihalede şirketi temsile yetkili olanlar ile ticarî vekile de, temsil ettiği istekli gibi aynı ihale rejiminin uygulanması gerektiği dikkate alındığında, yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları hâlinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları hâlinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, özetle ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi gerektiği görülmekte olup, yasaklılık hâlinin teklif verilmesinden sonra gerçekleşmesi durumunda da ihalede istekli olanların değerlendirme dışı bırakılacağı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30.5. maddesinde de, kamu ihalelerindeki yasaklılık sorgulamasının ne şekilde yapılacağının ayrıntılı olarak belirlendiği, bu düzenlemelerin 4734 Kanun'un 11., 40. ve 42. maddelerindeki benzer hükümleri içerdiği, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık taşımadığı anlaşıldığından, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ :
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 9. maddesiyle, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30.5. maddesinde değişiklik yapılmıştır.
Nenehatun Kız Yetiştirme Yurdu ve Çocuk Yuvası Müdürlüğü'nce 26/11/2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Nenehatun Kız Yetiştirme Yurdu ve Çocuk Yuvası Müdürlüğü 36 Ay Süreli 34 Kişilik Bakım Hizmeti Alımı" ihalesine iki istekli tarafından teklif verilmiştir.
27/11/2014 tarihli ihale komisyonu kararıyla, ihalenin davacı şirketin içinde bulunduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi üzerine, diğer istekli tarafından, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Bu başvuru üzerine, Nenehatun Kız Yetiştirme Yurdu ve Çocuk Yuvası Müdürlüğü'nün 01/04/2015 tarih ve 317 sayılı işlemiyle, davacı şirketin içinde bulunduğu iş ortaklığının özel ortağı olan … şirketinin müdürü … tarafından vekil tayin edilen ve iş ortaklığı adına teklif mektubunu vekâleten imzalayan … hakkında ihale tarihinden sonra 30/12/2014 tarihinden itibaren bir yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklılık kararı verildiğinden bahisle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30.5.2. maddesinin birinci fıkrasının II. bendi ve 28.1.8.2. maddesi uyarınca davacı şirketin içinde bulunduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
Davacı şirket tarafından, 03/04/2015 tarihli dilekçeyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup bu başvuru, Kurul'un 29/04/2015 tarih ve 2015/UH.III-1220 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Söz konusu Kurul kararının davacı şirkete 12/05/2015 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine, 20/05/2015 tarihli dava dilekçeyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30.5.2. maddesinin birinci fıkrasının II. bendinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Öte yandan, Kurul'un 29/04/2015 tarih ve 2015/UH.III-1220 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla anılan Kurul kararın iptaline karar verilmiş olup, davalı idarenin temyiz istemi ise Dairemizin 01/03/2016 tarih ve E:2015/4576, K:2016/506 sayılı kararıyla reddedilerek, anılan Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanmasına karar verilmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı tarafından, davanın süresinde açılmadığı ileri sürülmüştür.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dava açma süresi" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hâllerde Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gün olduğu; dördüncü fıkrasında ise ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı; ancak, bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabileceği kuralına yer verilmiştir.
Bakılan davanın düzenleyici işlemin uygulanması üzerine açıldığı, uygulama işleminin ise davacı şirketin içinde bulunduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 01/04/2015 tarih ve ... sayılı Nenehatun Kız Yetiştirme Yurdu ve Çocuk Yuvası Müdürlüğü işlemi olduğu ve davanın 20/05/2015 tarihinde, yasal dava açma süresi içinde açıldığı anlaşıldığından, davalı idarenin süreye ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir.
Öte yandan, dava dilekçesinde, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30.5. maddesinin iptali istenmiş ise de, dava dilekçesi içeriği ve ileri sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, davacı şirketin iptal isteminin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30.5.2. maddesinin birinci fıkrasının II. bendi ile sınırlı olarak incelenmesi gerektiğine karar verilmiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir."; 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiş; 53. maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu; (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, "Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul ve Kurum'un, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı; standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinin sekizinci fıkrasında, "İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir."; "Sözleşmeye davet" başlıklı 42. maddesinin birinci fıkrasında, "...Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kurum'a gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir." kuralı yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.1.8.2. maddesinde, "İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanun'un 5812 sayılı Kanunla değişik 40. maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir." kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30.5.1. maddesinde, "4734 sayılı Kanunun 40. maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurum'dan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması hâlinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır."; dava açma tarihi itibarıyla yürürlükte olan hâliyle 30.5.2. maddesinde, "4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42. maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurum'dan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11. maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:
I- Başvuru veya ihale tarihi itibarıyla tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurum'dan teyit ettirilecektir,
II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları hâlinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları hâlinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurum'dan teyit ettirilecektir,
III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;
a) Başvuru veya ihale tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17. maddesinin atıfta bulunduğu 58. madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.
b) 4734 sayılı Kanunun 40. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanun'un 42. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.
c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları hâlinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları hâlinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi hâlinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58. madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.
ç) Hakkında kamu davası açılanlar 01/11/2012 tarih ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanun'un 59. maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti hâlinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir." kuralı yer almıştır.
DAVA KONUSU KAMU İHALE GENEL TEBLİĞİ DÜZENLEMESİNİN İNCELENMESİ:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426).
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
Normlar hiyerarşisinde anayasal ve yasal düzenlemelerden sonra gelen idarî düzenlemeler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu kanun hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Diğer yandan, normlar hiyerarşisindeki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir. Anılan sistemde bir üst norm bir alt norma oranla daha genel ve soyut ifadeler taşımakta, bir alt norm ise daha özel ve somut ifadelerle bir üst normun ne amaçla getirildiğini somut olarak ortaya koymaktadır. Öğretide türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı da İdare Hukukunun en temel ilkelerindendir.
Aktarılan kurallardan, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde, bu Kanun ve diğer kanunlarda yer alan düzenlemeler uyarınca geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, ihaleye katılan isteklilerin, şahıs şirketi olması hâlinde tüm ortaklarının, sermaye şirketi olmaları hâlinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yani ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının Kurum'dan teyit ettirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Temsilin hükmü" başlıklı 40. maddesinde, "Yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukukî işlemin sonuçları, doğrudan doğruya temsil olunanı bağlar. ..." kuralı yer almıştır.
Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukukî işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir.
4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların dolaylı olarak dâhi kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları yönündeki düzenlemeden, ihaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirildiği ve kanun koyucunun hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dâhi ihalelere katılmalarına kısıtlama getirdiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ihaleye katılmak isteyen isteklinin ihaleye bizzat katılabileceği gibi vekil veya temsilci aracılığı ile de katılabileceği, vekil veya temsilci sıfatını haiz kişinin temsil ettiği kişi adına dolaylı olarak ihaleye katıldığı, ihale sürecinde, ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu olduğundan teklifi tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmaması, dolayısıyla asıl istekli için aranan ihaleye katılma koşullarının temsilci için de aranması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'daki kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı yönündeki kural uyarınca, isteklilerce, ihalelere katılmaktan yasaklı bulunan temsile yetkili kişi aracılığı ile ihalelere teklif verilmesi mümkün bulunmadığından, bu kurala paralel olarak Kamu İhale Kurumu tarafından kendisine verilen yetki çerçevesinde yapılan, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan isteklilerin vekil ve temsilcilerinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının Kurum'dan teyit ettirileceği yönündeki dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30.5.2. maddesinin birinci fıkrasının II. bendinde yer alan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale yetkilisinin ihale kararını onaylamasından önce ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi hakkında yasaklılık teyidinin yapılması gerektiği ve son olarak aynı Kanun'un 42. maddesinin birinci fıkrasında, ihale üzerinde bırakılan istekli hakkında sözleşme tarihi itibarıyla yasaklılık teyidinin yapılması gerektiği, böylece anılan maddelerde farklı zamanda istekliler hakkında yasaklılık teyidi yapılması gerektiğinin düzenlendiği; ancak, Kanun'da ihale üzerinde kalan isteklilerin, ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi gerektiği belirtildiğinden, Kanun'un 58. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, yasaklılık teyidi yapılırken istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları hâlinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları hâlinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakların yasaklı olup olmadığının sorgulanması gerektiği; bu durumda, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla istekliler adına ihaleye katılan vekil veya temsilcilerin, 4734 sayılı Kanun'un 40. ve 42. maddeleri uyarınca ihaleye katılan istekli kapsamında olmadığı; nitekim, başvuru veya ihale tarihinden sonra hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmiş olan vekil veya temsilcilerle sözleşme imzalanamayacağı; ancak, ihale üzerinde kalan isteklilerce, sözleşme bizzat imzalanabileceği gibi bu istekliler tarafından başka bir vekil veya temsilciye sözleşme imzalama konusunda yetki verilebileceğinden, başvuru veya ihale tarihi sonrasında istekliler adına ihaleye katılan temsilci veya vekillerin ihalelere katılmaktan yasaklanmaları durumunda, ihaleye katılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerekmektedir.
Kaldı ki, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30.5.2. maddesinin birinci fıkrasının III. bendinin (a) alt bendinde, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklılık kararı bulunan aday ve isteklilerin, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi uyarınca ihale dışı bırakılacağı belirtildikten sonra, yasaklama kararının, başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti hâlinde Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.1.8.2. maddesi gereğince işlem tesis edileceği belirtilmiş olup, atıf yapılan madde uyarınca da, ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan aday veya isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağının düzenlendiği, başvuru veya ihale tarihi sonrasında istekliler adına ihaleye katılan temsilci veya vekillerin ihalelere katılmaktan yasaklanmaları durumunda, ihaleye katılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı yönündeki bir düzenlemeye, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 30.5.2. maddesinde yer verilmediği anlaşılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.DAVANIN REDDİNE,
2.Ayrıntısı arka sayfada gösterilen toplam … -TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 22/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.