Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2015/2587 E. , 2020/5069 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2015/2587
Karar No : 2020/5069
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / …
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı davanın reddi yolundaki kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, bir internet haber sitesinde 06/12/2011 tarihinde yayımlanan yazı üzerine yaptığı şikayet sonucu, yazı sahibi hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini alenen aşağılama suçlarından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 301/4. maddesi gereğince soruşturma izni verilmemesine ilişkin Adalet Bakanlığının … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile davacının şikayetçi olduğu yazı içeriği, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının … tarih ve … soruşturma sayılı fezlekesi ve ekleri bir arada değerlendirildiğinde; Adalet Bakanı'nın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 301. maddesinin 4. fıkrasıyla verilen takdir yetkisini Devlet, toplum yararı ve hizmet gereklerine uygun kullandığının anlaşıldığı, dava konusu işlemin gerekçeleri ve sonucu itibariyle hukuka uygun bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, idare mahkemesince gerekçe gösterilmeden karar verildiği, yazıda geçen ifadeler dikkate alındığında suç isnadının ve suç kastının yoğunluğunun görüldüğü, davanın TBMM'ye ihbar edilmesi gerekliliğinin tartışılmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve hukuka uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/11/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 301. maddesinde, "(1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(2) Devletin askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.(3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.(4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.” hükmüne yer verilmiştir.
2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun 2/1-a maddesinde; "idarî işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarından biri yönünden hukuka aykırı olduğu iddiasıyla, menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları" idarî dava türleri arasında sayılmış, 14/3-d maddesinde; idarî dava dilekçelerinin "İdarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı" yönünden inceleneceği, 15/1-b maddesinde ise; kesin ve yürütülmesi gerekli olmayan işlemlere karşı açılan davaların reddedileceği hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun'un 2. maddesinde tanımlanan iptal davalarına, kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlemler konu edilir.
Kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu edilebilecek işlem, idari makamların kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, idare işlevine (veya idare hukuku alanına) ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamaları olarak tanımlanmaktadır.
Bu tanıma göre idari bir işlemin öncelikle idari bir makam tarafından idare işlevine (idare hukuku alanına) ilişkin olarak tesis edilmesi gerekmektedir.
Ceza soruşturmasının başlangıcını oluşturan "soruşturma izni"; Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden bir eylemin işlendiğine ilişkin iddianın soruşturulması ya da soruşturulmaması sonucun doğuran bir işlemdir. Bir suç isnadının söz konusu olduğu durumda iddiaların soruşturmaya konu edilmesi ya da edilmemesi, ceza yargılamasına yönelik bir takdirin kullanılmasıdır. Yetkili makam takdirini kullanırken isnadın niteliğini, faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan eylemin suç teşkil edip etmediğini, kanıtların mevcudiyetini ve hukuken geçerliliğini göz önünde bulundurur. Bu noktada, yetkili makamın konuya ilişkin takdirinin idari görev kapsamında olmadığı anlaşılmakla, ceza yargılamasının bir aşaması olduğu sonucuna ulaşılan bu işlemlere karşı idari yargıda dava açılmasına olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda, dava konusu işlemin idari davaya konu olabilecek nitelikte bir idari işlem olmadığı anlaşılmakla Adalet Bakanı tarafından tesis edilmiş ve yargısal sürece ilişkin bir işlem olan dava konusu işlemin herhangi bir yargı düzeninde incelenme olanağı bulunmadığı da dikkate alındığında, davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, esastan incelenerek davanın reddine dair verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı oyuyla Dairemiz kararına katılmıyorum.