Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/2657 E. , 2017/1251 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2015/2657
Karar No : 2017/1251
Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekili :
Davanın Özeti : Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi ile bu hükme dayalı olarak davalı idare tarafından tesis edilen 29.04.2015 tarih ve sayılı Kamu İhale Kurulu kararın; yabancı belgenin ülkemiz makamları tarafından tasdik edildiği konusunda herhangi bir uyuşmazlığın olmadığı, davalı idarenin belgeyi düzenleyen yabancı ülke makamının imza ve mührünün tasdik edilmemesi sebebiyle anılan belgeyi Yönetmeliğin 31. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendine aykırı bulduğu, yapılan düzenlemenin kanuni dayanaktan yoksun olduğu, ihale sürecinden ayrı ve bağımsız nitelikte bir işlem olan yabancı belgelerin tasdiki işlemlerinin 4734 sayılı Kanun'da ve bu Kanun'a dayalı olarak yürürlüğe konulan ikincil mevzuatta düzenleme altına alınmasının mümkün olmadığı, yasal düzenleme olmayan bir alanda idarenin düzenleme yapmasının Anayasaya aykırı olduğu, davalı idarenin belgelerin tasdik işlemini düzenleme yetkisi olduğu kabul edilse dahî yabancı ülkede yapılan işlemleri düzenleme yetkisi olduğunun kabul edilemeyeceği, dava konusu bireysel işlemin de hukuka aykırı olduğu, yabancı ülke makamlarının tasdik usulüne ilişkin herhangi bir yasal düzenleme ya da uluslararası anlaşma olmadığı, konuyla ilgili tek uluslararası düzenlemenin ülkemizle Irak arasında imzalanan "Hukuki ve Adli İşbirliği Anlaşması" olduğu, sözleşmede, iki ülke makamları tarafından düzenlenen belgelerin tasdikten bağışık olduğunun hüküm altına alındığı, Dışişleri Bakanlığı'nın ve Adalet Bakanlığı'nın olaya ilişkin görüşleri dikkate alınmaksızın tesis edilen işlemin hukuka uygun olmadığı, yabancı belgelerin tasdiki konusunda herhangi bir uluslararası düzenleme bulunmadığının Yönetmeliğin 31. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinden anlaşıldığı, uluslararası düzenlemeler olmadığı için davaya konu 31. maddenin 3. fıkrasının (a) bendine göre işlem tesis edileceği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Usul yönünden, …. 9. İdare Mahkemesi'nde dava konusu işlemle ilgili olarak dava açıldığı, derdestlik nedeniyle davanın usulden reddedilmesi gerektiği; esasa ilişkin olarak ise; 4734 sayılı Kanun'u 53. maddesinin verdiği yetki ile ilgili kurum ve kuruluşların görüşü alınmak suretiyle yönetmelik maddesinin hazırlandığı, yurtdışından temin edilen iş deneyim belgesinin sunulmasında belge güvenliğinin sağlanması ve 4734 sayılı Kanun'u 5. maddesinde öngörülen temel ilkelere aykırı sonuçlar doğmaması amacıyla yönetmelikte özel şekil unsurları öngörüldüğü, yasama organının herhangi bir konuyu düzenlerken bütün ihtimalleri önceden görebilmesine ve ayrıntılı olarak tespit edebilmesine imkân vermediği kabul edilerek teknik nitelik taşıyan bazı hususların ikincil mevzuatta düzenlenmek üzere yürütme organına bırakılmasının söz konusu olabildiği, 2003, 2006 ve 2009 yıllarında yapılan değişikliklerle 31. maddenin son hâlini aldığı, tasdik şerhinden ne anlaşılması gerektiği hususunun mevzuatta açıkça düzenlendiği, özellikle iş deneyim belgeleri açısından uygulamada yurt dışından temin edilen iş deneyim belgelerinin bir kısmının şekil veya içerik yönünden gerçeği yansıtmadığı hususunda iddialar olduğu, isteklilerin eşit koşullar ve tam rekabet ortamında ihalelere tekliflerini sunmaları açısından Kurumun, 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerine aykırı durumu bertaraf edecek önlemleri alarak sağlıklı bir kamu alımı sistemini oluşturması zorunluluğu olduğu, bu çerçeve de düzenleme yapıldığı, 5 Ekim 1961 tarihli Lahey Konvansiyonuyla "apostil kuralları" belirlendiği, Yönetmelikle yeni bir durum ihdas edilmediği, davacı tarafından yurt dışından temin edilen belgenin usulüne uygun olarak sunulmadığı, "Türkiye Cumhuriyeti ile Irak Cumhuriyeti Arasında Hukuki ve Ticari Konularda Adli İşbirliği Anlaşması"nın konusu itibarıyla ihalelerde sunulacak belgelere ilişkin tasdik şerhinden muafiyet tanıyan bir anlaşma olmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi Düşüncesi : Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının 10.03.2009 tarih ve B-2009/192 sayılı iş bitirme belgesinin mevzuata uygun olmadığına ilişkin kısım yönünden iptaline, Yönetmelik hükmü yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Düşüncesi : Dava, davacı şirket tarafından, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi ile bu hükme dayalı olarak davalı idare tarafından tesis edilen 29.04.2015 günlü ve sayılı Kamu İhale Kurul kararının iptali istemi ile açılmıştır.
Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir dava görülmekte iken ikinci davanın esasının derdestlik nedeniyle incelenemeyeceği usul hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Buna göre; aynı konuda, aynı davacı tarafından aynı yargı düzeni içinde açılan ve her ikisi de görülmekte olan davaların bulunması halinde, tarih itibarıyla daha sonra açılan davanın esasının derdestlik nedeniyle incelenmesi olanağı bulunmamaktadır.
Davacı şirket tarafından aynı işlemin (29.04.2015 günlü ve sayılı Kamu İhale Kurul kurul kararı) iptali istemiyle açılan davada verilen kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin E:2015/5393 sayılı dava dosyasında derdest bulunduğu ve kararın henüz kesinleşmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, konusu ve tarafları Danıştay Onüçüncü Dairesinin E:2015/5393 sayılı dosyasına kayden açılan dava ile aynı olan bu davanın, 29.04.2015 günlü ve ... sayılı Kamu İhale Kurul kararının iptali istemine ilişkin kısmının derdestlik nedeniyle incelenmeksizin reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
Davanın, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendine ilişkin kısmına gelince;
Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin amacının, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanun'u kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek olduğu, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesinin 3. fıkrasında, Türkiye Cumhuriyetinin yabancı ülkelerde bulunan temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgeler dışında yabancı ülkelerde düzenlenen belgeler ile yabancı ülkelerin Türkiye’deki temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgelerin tasdik işleminin yapılış şeklinin düzenlendiği yer almakta ve davaya konu edilen (a) bendinde ise; "Tasdik işleminden, belgedeki imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve varsa üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır." hükmü bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 10. ve 53. maddeleri göz önüne alındığında, yurt dışından temin edilen iş deneyim belgelerinin sunulmasında belge güvenliğinin sağlanması ve 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen temel ilkelere aykırı sonuçlar doğmaması ve bu çerçevede, işin gerçekten ehil olan ve deneyime ilişkin, mevzuatta öngörülen koşulları sağlayan ve bu nedenle de gerekli deneyimi haiz isteklilerle sözleşmenin imzalanması amacına yönelik olarak Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nde bu belgeler için özel şekil unsurları öngörmüştür.
Yurt içinde gerçekleştirilen veya görevin tevsiki açısından oldukça detaylı bir bilgi ve belge sunulması usulünün uygulanması karşısında, yurt dışından temin edilecek belgelerde sadece şekli bir onayın aranması, 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerine aykırı bir durum doğuracaktır.
Bu durumda, yurt dışında düzenlenecek belgeler açısında da, uluslararası anlaşma ve uygulamalara uygun olarak, yabancı ülkeden temin edilen bir belgeyi düzenleyen merciin, o ülkede hukuken var olduğunun ayrıca o belgede yer alan imzanın da o mercii tarafından imzalandığının teyid edilmesi ve doğrulanması gerektiği açıktır.
Gerek yurt içinde gerekse yurt dışında ihalelere katılımda istenilen belgelerin usulüne uygun olarak sunulması açısından, ilgili mevzuatı uyarınca oldukça detaylı bir araştırma yapılarak ve belgelerin doğruluğunun bu araştırma sonucunda tespit edildikten sonra bu belgelerin düzenlenmesi karşısında, yurt dışında düzenlenip de Türkiye'de gerçekleştirilen ihaleye katılımda sunulacak belgelerin de gerçekliğinin ortaya konulmasını sağlayacak bir düzenlemenin, davaya konu edilen hükümle yapıldığı görülmektedir.
Yerli ve yabancı isteklilerce sunulacak yabancı ülkelerden temin edilen belgelerin, ait olduğu ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nde öngörülen şekilde sunulması gerektiği hususu ile öngörülen amaç, yabancı ülkeden temin edilen bir belgeyi düzenleyen merciin o ülkede var olduğunun, ayrıca o belgede yer alan imzanın da o mercii tarafından imzalandığının teyit edilmesi doğrulanmasıdır.
Bu hususlar ve amaçlar gözetilerek, düzenlenen ve dava konusu edilen Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinin iptaline ilişkin kısmının reddi, 29.04.2015 günlü ve sayılı Kamu İhale Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının ise incelenmeksizin reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi ile bu hükme dayalı olarak davalı idare tarafından tesis edilen 29.04.2015 tarih ve sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava dilekçesinde, 29.04.2015 tarih ve sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istenilmişse de, dilekçe içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, Kurul kararına ilişkin iptal istemi, 10.03.2009 tarih ve B-2009/192 sayılı iş bitirme belgesinin mevzuata uygun olmadığına ilişkin kısım yönünden sınırlı olarak incelenerek gereği görüşüldü:
Davalı idarenin davanın derdest olduğuna ilişkin usuli itirazı geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
Anayasa'nın 124. maddesinde, "Başbakanlık, bakanlık ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartı ile, yönetmelikler çıkarabilirler." hükmü yer almıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlenmesi olduğu olduğu belirtilmiş; "" başlıklı 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "...Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek..." 'nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 60. maddesinin 4. fıkrasında, bu kanuna uygun olarak dışarda yazılıp getirilen kağıtların üzerindeki imza, mühür veya herhangi bir işareti veya tarihi onaylamanın noterlerin görevi olduğu; 191. maddesinde, yabancı memleketlerde noterlik işlerinin, konsoloslar tarafından görüleceği; 195. maddesinde ise, yabancı memleketlerde usulü uyarınca yapılan noterlik işlemlerinin altındaki o memleketin yetkili merciinin imza ve mührünün konsolos tarafından onanacağı ve özel kanun hükümlerinin saklı olduğu kural altına alınmıştır.
6004 sayılı Dışişleri Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 9. maddesinde, Bakanlığın 13/12/1983 tarih ve 189 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Yurtdışı Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararname esaslarına uygun olarak yurtdışı teşkilatı kurabileceği; Bakanlığın yurtdışı teşkilatının, büyükelçilikler, daimi temsilcilikler, başkonsolosluklar, büyükelçilik konsolosluk şubeleri ile fahri başkonsolosluk ve fahri konsolosluklardan oluştuğu belirtildikten sonra, maddenin devamında, Başkonsolosluk niteliğindeki konsolosluk temsilciliklerinin görevlerinin; görev çevreleri dâhilinde, Türkiye Cumhuriyetinin menfaatlerini korumak ve geliştirmek, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına ve uyrukluğunu taşıyan tüzelkişilere yönelik konsolosluk işlemlerini yürütmek ve konsolosluk himayesi sağlamak, yabancılara yönelik vize işlemlerini yürütmek ve vize ita etmek, 1963 tarihli Konsolosluk İlişkileri Hakkında Viyana Sözleşmesinde sayılan diğer görevleri ifa etmek olduğu; Büyükelçilikler bünyesindeki konsolosluk şubelerinin görevlerinin ise; Büyükelçiliğin bulunduğu ve akredite edildiği ülke genelinde ya da bu ülkedeki belli bir görev çevresi dâhilinde, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına ve uyrukluğunu taşıyan tüzelkişilere yönelik konsolosluk işlemlerini yürütmek ve konsolosluk himayesi sağlamak, yabancılara yönelik vize işlemlerini yürütmek ve vize ita etmek, 1963 tarihli Konsolosluk İlişkileri Hakkında Viyana Sözleşmesinde sayılan diğer görevleri ifa etmek ve Büyükelçilik tarafından verilen diğer görevleri yerine getirmek olduğu kurala bağlanmıştır.
Konsolosluk İlişkileri Hakkında Viyana Sözleşmesi'nin 5. maddesinde konsoloslukların görevleri düzenlenmiş, anılan maddenin (f) bendinde, noter ve kişi hâlleri memuru sıfatıyla hareket etmek ve benzeri görevleri ve kabul eden Devletin kanun ve düzenlemelerine aykırı olmadığı ölçüde bazı idari mahiyetteki görevleri yapmak konsolosluk görevleri arasında sayılmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesine dayanılarak hazırlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belgelerin sunuluş şekli" başlıklı 31. maddesinin üçüncü fıkrasında, "(3) Türkiye Cumhuriyetinin yabancı ülkelerde bulunan temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgeler dışında yabancı ülkelerde düzenlenen belgeler ile yabancı ülkelerin Türkiye’deki temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır: a) Tasdik işleminden, belgedeki imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve varsa üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır. b) Yabancı Resmî Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesine taraf ülkelerde düzenlenen ve bu Sözleşmenin 1'inci maddesi kapsamında bulunan resmî belgeler, “apostil tasdik şerhi” taşıması kaydıyla Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır. c) Türkiye Cumhuriyeti ile diğer devlet veya devletler arasında, belgelerdeki imza, mühür veya damganın tasdik işlemini düzenleyen hükümler içeren bir anlaşma veya sözleşme bulunduğu takdirde, bu ülkelerde düzenlenen belgelerin tasdik işlemi, bu anlaşma veya sözleşme hükümlerine göre yaptırılabilir. ç) “Apostil tasdik şerhi” taşımayan veya (c) bendi kapsamında sunulmayan yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin, o ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla o ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gerekir. Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgeler ise sırasıyla, düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir. d) Yabancı ülkenin Türkiye’deki temsilciliği tarafından düzenlenen belgeler, Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir. e) Fahri konsolosluklarca düzenlenen belgelere dayanılarak işlem tesis edilemez. f) İdare, tasdik işleminden muaf tuttuğu resmî niteliği bulunmayan belgeleri ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtir." kuralına yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde, Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca gerçekleştirilen "Ankara-Polatlı-Sivrihisar Devlet Yolu Km:17+651-141+000 Kesiminin Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere, Süleymaniye Valiliği'nce düzenlenen “Süleymaniye-Erbil Arası Toprak İşleri, Büyük ve Küçük Sanat Yapıları, Üst Yapı İşleri, Bitümlü Sıcak Karışım İşleri, Köprü ve Viyadük Yapımı” işine ait olan 10.03.2009 tarih ve B-2009/192 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, belgenin üzerinde T.C. Musul Başkonsolosluğu'nun tasdik şerhinde belgeyi imzalayanın sıfatı ile imza ve mührünün tasdiki yapılmadığı, sunulan belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesinin 3. fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle davacının dâhil olduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, iş ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet yoluna başvurulduğu, davalı idarece, belgeyi düzenleyen resmî makamın imza ve mührünün tasdik edilmediği ve belgenin yönetmeliğe aykırı olması sebebiyle 10.03.2009 tarih ve B-2009/192 sayılı iş bitirme belgesi yönünden başvurunun reddedilmesi üzerine, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi ile bu hükme dayalı olarak davalı idare tarafından tesis edilen 29.04.2015 tarih ve sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldıkları kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa'dan, tüzükler yürürlüğünü kanunlardan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve tüzüklerden almaktadır. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır. Nitekim, belirtilen hiyerarşinin, yönetmelikler bakımından ifadesi niteliğini taşıyan Anayasa'nın 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri kuralına yer verilmiştir.
Kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve mali özerkliğe sahip bir kamu kurumu olan 'nun, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin kendisine tanıdığı görev ve yetkilerle sınırlı olarak yönetmelik çıkarma yetkisi bulunduğu kuşkusuzdur.
Dava konusu Yönetmeliğin 31. maddesinin (a) bendi hükmü incelendiğinde; tasdik işleminden, belgedeki imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve varsa üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılacağının yer aldığı, bu hükmün anılan Yönetmeliğin 31. maddesinin 3. fıkrasında sayılan tasdik yöntemlerinin tamamını kapsayacak şekilde "tasdik" işlemini tanımladığı görülmektedir. Ayrıca, bu hükmün, sadece tanım içerdiği, uluslararası sözleşmelerde yer verilen tanımlamalarla uyumlu olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, davacının, yabancı belgelerin tasdiki konusunda herhangi bir uluslararası düzenleme yoksa davaya konu yönetmeliğin (a) bendine göre işlem tesis edileceği iddiasına gelince; Yönetmeliğin 31. maddesinin 3. fıkrasının (ç) bendinde, “Apostil tasdik şerhi” taşımayan veya (c) bendi kapsamında sunulmayan yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin tasdik usulünün nasıl yapılacağının düzenlendiği, bu bakımdan yönetmeliğin (c) bendine göre tasdik yapılamadığı durumlarda, yönetmeliğin (ç) bendine istinaden işlem yapılacağının anlaşıldığı, Yönetmeliğin (a) bendinde ise sadece tasdik tanımının yapıldığı açıktır.
Bu durumda, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinin, 4734 sayılı Kanun'un 1. ve 53. maddesine dayanılarak hazırlandığı görüldüğünden, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Kamu İhale Kurulu'nun 29.04.2015 tarih ve sayılı kararının, 10.03.2009 tarih ve B-2009/192 sayılı iş bitirme belgesinin mevzuata uygun olmadığına ilişkin kısmının iptali istemine gelince;
Dairemizin E:2016/2739 sayılı dosyasından yapılan 27.10.2016 tarihli ara kararıyla, Dışişleri Bakanlığı'na; "Yabancı Resmî Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesine taraf olmayan ülkeler ile Türkiye Cumhuriyeti arasında resmi belgelerdeki imza, mühür veya damganın tasdik işlemini düzenleyen hükümler içeren bir anlaşma veya sözleşme bulunmayan ülkelerin kurumları tarafından düzenlenen iş deneyim belgelerindeki imzanın doğruluğunu, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığını ve varsa üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun Türkiye Cumhuriyeti Konsoloslukları (Dış Temsilcilikleri) tarafından tasdikinin yapılıp yapılmadığı, Türk konsolosluklarının yabancı ülke resmi belgelerini doğrudan teyit edip, onaylama yetki ve görevinin bulunup bulunmadığı"nın sorulduğu; Dışişleri Bakanlığı'ndan alınan cevabi yazıda; Yabancı Resmî Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesine taraf olmayan devletler bakımından, uluslararası teamülde, yabancı bir belgenin diğer bir ülkede kullanılması için uygulanan iki yöntem bulunduğu, bu yöntemelerden birincisinin, belgenin, düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı tarafından onaylanmasının ardından, ibraz edileceği devletin o ülkede bulunan dış temsilciliğince, düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı'na ait olan imza ve mührün tasdik edilmesi, sonrasında, belgenin ibraz edileceği devletin Dışişleri Bakanlığınca, belgedeki son imza ve mührün, kendi dış temsilciliğine ait olduğunun "metne şamil olmamak üzere" onaylanması; ikinci yöntemin ise, belgenin düzenlendiği devletin, belgenin ibraz edileceği devlette bulunan dış temsilciliği tarafından onaylanmasından sonra, belgenin ibraz edileceği ülke Dışişleri Bakanlığı'nda bulunan ilgili ülke dış temsilciliğinin imza ve mührünün "metne şamil olmamak üzere" onaylanması olduğu; 1512 sayılı Noterlik Kanunu uyarınca, yabancı ülkelerde noterlik görevinin ilgili konsolosluklar tarafından yerine getirildiği ve onay/tasdik işleminin kapsamının imza ve mührün onaylanması ile sınırlı tutulduğu, 6004 sayılı Dışişleri Bakanlığı'nın Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'da, konsolosluklara, tasdiki söz konusu belgeyi imzalayan kişinin belgeyi hangi sıfatla imzaladığına ilişkin tespit ve tasdik yapma görevi öngörülmediği; ilgili memleketlerdeki tüm makamların imza ve mühür örneklerinin dış temsilciliklerde bulunmasının mümkün olmadığı, dış temsilciliklerde yapılan mutad uygulamanın düzenlenen belgedeki imza ve mühürlerin belgenin düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı tarafından onaylanması, müteakiben ilgili ülke Dışişleri Bakanlığının imza ve mührünün metne şamil olmamak üzere dış temsilciliğimizce onaylanması olduğu; dış temsilciliklerimizce, belgenin düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı'nın imza ve mühür tasdikinden öte bir tasdik yapılabilmesinin mümkün görünmediği, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığına ilişkin bir tasdikin Konsolosluklarımızca yapılmasının, belgeyi düzenleyen veya ilgili yabancı kurumlardan gerekli bilgilerin temin edilmesinin dış temsilciliklerimizin yabancı ülkelerde sahip olduğu yetki, yasal düzenlemeler ve teşkilat yapısı çerçevesinde imkân dâhilinde olmadığı; dış temsilciliklerimizce, yabancı kurumlardan alınan iş deneyim belgelerinin altında imza ve mührü bulunan tüm idarelerin imza ve mühür örnekleri de dâhil olmak üzere bilgi talep ve temin edilmesinin ancak ilgili devletler yahut yabancı kurumların idarelerini yansıtan uluslararası bir metne yahut uygulamaya dayanarak yapılması gerektiği, aksi durumda, mevzuatımız doğrultusunda dış temsilciliklerimizce yapılacak böyle bir bilgi temini talebimize, ilgili yabancı kurumlarca olumlu yanıt verilmeyebileceğinin değerlendirildiği belirtilmiştir.
Uyuşmazlığa konu iş deneyim belgesi incelendiğinde, bahse konu belgede, Süleymaniye Valiliği Belediye Müdürünün imza ve mührünün bulunduğu, bu imza ve mührün Irak Dışişleri Bakanlığı tarafından onaylandığı, söz konusu onay işleminin de Türkiye Cumhuriyeti Musul Başkonsolosluğu tarafından "Yukarıda imza ve mührün Irak Dışişleri Bakanlığı'na ait olduğu onaylanır. İşbu onay metne şamil değildir." şerhiyle tasdik edildiği, ayrıca T.C. Dışişleri Bakanlığı Konsolosluk Genel Müdürlüğü Konsoslosluk İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından da "Evraktaki mühür ve imzanın T.C. Musul Başkonsolosluğuna ait olduğu tasdik olunur. İşbu tasdik metne şamil değildir." şerhiyle tasdik edildiği görülmektedir.
Dava konusu işlem, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesinin 3. fıkrası uyarınca tesis edilmiştir. Anılan Yönetmeliğin 3. fıkrasının (ç) bendinin iptali istemiyle Dairemizin E:2016/2739 sayısına kayıtlı dosyasında dava açılmış olup, Dairemiz, 06.01.2017 tarihli kararıyla, anılan Yönetmeliğin 31. maddesinin 3. fıkrasının (ç) bendinin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir.
Bu itibarla, 1512 sayılı ve 6004 sayılı Kanunların, dış temsilciliklerimize, yabancı ülke makamlarınca düzenlenmiş bir belgeyi imzalayan kişinin belgeyi hangi sıfatla imzaladığına ilişkin tespit ve tasdik yapma görevi yüklemediği; dış temsilciliklerimizde, iş deneyim belgesinin düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı'nın imza ve mührünün tasdikinden öte bir tasdik yapılabilmesinin mümkün olmadığı; belgeyi düzenleyen yabancı ülke makamlarından gerekli bilgilerin temin edilmesinin ise, dış temsilciliklerimizin yabancı ülkelerde sahip olduğu yetki, yasal düzenlemeler ve teşkilat yapısı çerçevesinde imkân dâhilinde olmadığı, bu nedenle belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığına ilişkin bir tasdikin dış temsilciliklerimizce yapılamayacağı, belge tasdikinin ancak belgedeki imza ve mühürlerin belgenin düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı tarafından, onaylanmasını müteakiben yapılabileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu 29.04.2015 tarih ve sayılı Kurul kararının 10.03.2009 tarih ve B-2009/192 sayılı iş bitirme belgesinin mevzuata uygun olmadığına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; 29.04.2015 tarih ve ... sayılı Kurul kararının 10.03.2009 tarih ve B-2009/192 sayılı iş bitirme belgesinin mevzuata uygun olmadığına ilişkin kısmının İPTALİNE, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi yönünden DAVANIN REDDİNE, dava kısmen iptal kısmen ret kararıyla sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL yargılama giderinin yarısı olan …TL'nin davacı şirket üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacı şirketten alınarak davalı idareye verilmesine, kalan ….-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacı şirkete verilmesine, posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacı şirkete iadesine, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 28.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.