Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/2659 E. , 2015/3052 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/2659
Karar No:2015/3052
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
İstemin_Özeti : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının; davacının ihaleye katılma ve ihaleyi alma ihtimali olmayan bir şirket olduğu, davet edilmediği halde, ihale dokümanı satın almak isteyen gerçek veya tüzel kişilere doküman satılıp satılmayacağına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'da herhangi bir düzenleme bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi 'in Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; tarafından 20.01.2015 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan 2015/4093 kayıt nolu "Odacılık, Bahçe Bakım, Santral ve Sekreterlik Hizmetlerinin 180 Kişilik Personel İle Yaptırılması Hizmet Alım İhalesi"ne teklif verebilmek için davetiye ve ihale dokümanı verilmesi istemiyle yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle zımnen reddine ilişkin işlem ile yapılan ihalenin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; pazarlık usulüyle yapılan ihalelere davet edilecekleri belirleme hususunda idarelerin sınırsız bir takdir yetkisinin olmadığı, bu yetkinin saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile sınırlı olduğu ve kamu yararı ile hizmet gerekleri gözetilerek tesis edilmesi gerektiği tartışmasız olup, pazarlık usulü ile yapılan ihalelerin yargısal denetiminin şekli unsurlarla sınırlı kalamayacağı, öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesine istinaden yapılacak pazarlık usulü ihalelerde ilanın zorunlu olmadığı, ancak ilan yapılmadığı takdirde en az üç isteklinin davet edilmesi gerektiği, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı, ilan yapılan hâllerde ise ihaleye katılım ve ihale dokümanı ile davetiyenin verilmesi hususunda idareye takdir hakkı tanınmadığı, davacının başvurusunun "başvurucunun ihaleye daveti gerektirir şartları taşıyıp taşımadığı ve ihalede rekabeti artırıp artıramayacağı değerlendirilmeksizin" zımnen reddine ilişkin dava konusu işlemde ve 4734 sayılı Kanun'un aykırı biçimde gerçekleştirilen ihale işleminde saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkeleri yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu ... İdare Mahkemesi'nin... tarih ve E:..., K... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10.09.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
Dava dosyasının incelenmesinden; davalı idarece uyuşmazlığa konu işin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edilmek üzere ihaleye çıkarıldığı, davacı şirketin 19.01.2015 tarihli dilekçe ile davalı idareye müracaat ederek ihaleye kendilerinin de katılmaları için davet mektubu gönderilmesini ve ihale dokümanının verilmesini talep ettiği, bu talebin cevap verilmemek suretiyle zımnen reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun pazarlık usulünü düzenleyen 21. Maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulünün uygulanabileceği kuralına, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise; (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerinin ve fiyat tekliflerinin birlikte vermelerinin gerektiği kuralına; "İhale ve Ön Yeterlilik Dokümanının Verilmesi" başlıklı 28. maddesinde; "İhale ve ön yeterlilik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlilik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır." kuralına yer verilmiştir.
Açıklanan 4734 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca idarenin davet edilmeyenlere doküman satma zorunluluğu bulunmamakta olup, bu hüküm aynı zamanda davet edilmeyi talep edenlerin de davet edilmesi zorunluluğunun bulunmadığı anlamını içerir.
Kaldı ki, 4734 sayılı Kanunu'nun 21. Maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davet edilecek firmaların belirlenmesi konusunda idarelerin takdir hakkı bulunmaktadır. Davalı idarenin " ...davacı şirketin, yasaklı bir firmayla organik bağı olduğu ve ihale yasağını delebilmek için ihale mevzuatına aykırı olarak başvuruda bulunulduğu, başvuruda bulunan dört firmanında dilekçelerinin aynı kalemden çıktığı, başvuruların ihale günü ihale saatinde yapıldığı ve gayri ciddi olduğu..." şeklindeki gerekçeleri dikkate alındığında takdir hakkının da keyfi kullanılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuka uygunluk bulunmadığından, davalının temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.