Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/2852 E. , 2017/7191 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/2852
Karar No : 2017/7191
Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekilleri :
Davanın Özeti : … 'nun resmi internet sitesinde yayımlanan eczane vitrinlerinde ya da tabelalarında medikal ifadesinin yer almaması gerektiği yönünde 22/12/2014 tarihli duyuru ile bu duyurunun geri alınması istemiyle davacı tarafından yapılan başvurunun reddine dair 09/01/2015 tarihli ve 2777 sayılı işlemin, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 28. maddesi gereğince kapsamı Sağlık Bakanlığı’nca belirlenen tıbbi malzemelerin eczanelerde satılabileceği, Türk Dil Kurumu’na göre medikal kelimesinin sözlük anlamının “tıbba ait, tıpla ilgili, iyileştiren, sağaltan” olarak tanımlandığı, eczacıların tabela ve vitrinlerinde medikal kelimesini kullanmasının eczanelere tıbbi cihaz satış merkezi niteliği kazandırmadığı, Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin eczane ismi, levhası ve vitrinine ilişkin hususları düzenleyen 25. maddesinde, eczanelerin önüne, cadde ve sokaklara seyyar veya totem tabela, afiş ve benzeri gibi haksız rekabet oluşturacak tabela ve cisimler konulamayacağı, vitrinlere ürün tanıtımı amacıyla levha veya ilân yapıştırılamayacağı yönünde düzenleme yer aldığı, tıbbi cihazları satmanın ihtiyari olduğu, tüm eczaneler tarafından satışa konu edilmeyen söz konusu cihazların hangi eczaneler tarafından satıldığının ihtiyaç sahipleri tarafından bilinmesine ihtiyaç duyulduğu, ihtiyaç sahiplerini bilgilendirmeye yönelik ibarenin eczane vitrininde yer almasının haksız rekabete yol açmayacağı, aksine yer almamasının tıbbi cihaz satış merkezleri ile eczaneler arasında haksız rekabet oluşturacağı iddia edilerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 25. maddesinde eczanelerin vitrinlerinde ürün tanıtımı amacıyla levha veya ilan yapıştırılmasının açıkça yasaklandığı, haksız rekabete yol açan hiçbir tabela ve cismin konulmasına izin verilmediği, aynı Yönetmeliğin 42. maddesi gereği eczanelerde satışı yapılacak tıbbi cihazların kapsamının Kurumca belirlendiği, kapsamı Kurumca belirlenen tıbbi cihazların eczanelerde satışının yapılmasının ihtiyari olduğu, satışı yapılan bu ürünlerin tanıtımı amacıyla eczane vitrinlerine levha veya ilan yapıştırılmasının yasak olduğu, düzenlemenin temel amacının eczacılık mesleğinin kötüye kullanılmasını ve eczacılar arasındaki haksız rekabeti önlemek olduğu, Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği ile halihazırda ülkemizde tıbbi cihaz satışı yapan yerlerin ruhsatlandırıldığı, tıbbi cihazların ilaçlardan ayrı bir ürün grubuna ilişkin olduğu, bu ürünlerin satıldığı yerlerin de ayrı bir mevzuatla açıkça ve ayrıntılı olarak düzenlendiği, eczaneler ve tıbbi cihaz satış merkezlerinin birbirinden tamamen farklı ve iki ayrı ürün grubuna hizmet eden yerler olduğu, çoğunun medikal olarak faaliyet gösterdiği tıbbi cihaz satış merkezlerinin eczanelerden tamamen farklı ve bağımsız olarak ruhsatlandırıldığı, 6197 sayılı Kanun’un eczanelerde satılabilecek tıbbi cihazların Bakanlıkça belirlenmesi yönündeki hükmü gereği Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği'nin 33. maddesinde eczanelerde satışı yapılabilecek tıbbi cihazların kapsamının belirlendiği, kapsamı belirlenen tıbbi cihazların eczanelerde satılması bu yerlere tıbbi cihaz satış merkezi niteliği kazandırmayacağından eczane vitrinlerinde ya da tabelalarında medikal ifadesinin yer almasının mevzuata aykırılık teşkil edeceği, farklı mevzuatlara tabi eczaneler ile tıbbi cihaz satış merkezlerinde birbirlerine ait ibarelerin yer almasının haksız rekabete yol açacağı, medikal ifadesinin ülkemizde tıbbi cihaz satan özel firmalara verilen ad olarak kullanıldığı, bu ibarenin eczanelerde kullanılmasının tıbbi cihaz satış merkezleri bakımından haksız rekabete sebebiyet vereceği, Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü’nün 9. maddesi gereği eczane tabelasında eczane ibaresinden başka ibare kullanılamayacağı, tabela veya vitrinde medikal ifadesine yer verilmesinin deontolojiye de aykırı olacağı belirtilerek, dava konusu düzenlemenin hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava; tarafından, nca yayımlanan 22/12/2014 günlü Duyuru ile bu Duyurunun geri alınması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 09/01/2015 günlü, 81776946 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Duyuruda; eczane vitrinlerinde ya da tabelalarında medikal ifadesinin yer almasının uygun olmayacağı belirtilerek İl Sağlık Müdürlüklerinden denetimlerde bu hususta gerekli hassasiyetin gösterilmesinin istenildiği; bu Duyuruyu yapma gereğinin de; tıbbi cihaz satış merkezlerinin aleyhine haksız rekabete sebebiyet vermesi olarak açıklandığı görülmektedir.
6197 Sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 17.05.2012 tarihli 6308 sayılı Yasa ile değişik 28. maddesinin ilk fıkrasında, sadece eczanelerde satılacak ilaçlar ve tıbbi ürünler sayılmış; ikinci fıkrasında ise eczanelerde satılabilecek ürünler sayılmış ve bunlar arasında kapsamı Sağlık Bakanlığı'nca belirlenen tıbbi malzemelere de yer verilmiştir.
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 41. maddesinin 1. fıkrasında, sadece eczanede satılan tıbbi ürünlere yer verilirken; başka yerlerle birlikte eczanelerde satılabilecek ürünlere yer verilen 2. fıkrasında, kapsamı Kurumca belirlenen tıbbi malzemeler de sayılmış ve 3. fıkrasında; eczanede satılan ürünler için kanunlarda öngörülen bulundurulma vasıflarını sağlamak kaydıyla başka herhangi bir kurum ya da kuruluştan ayrıca kayıt, onay veya izin belgesi alınmasının gerekmediği, 4. fıkrasında; tıbbi malzemenin kapsamının ihtiyaç durumuna göre belirli aralıklarla Kurumca belirlenerek ilân edileceği hükmü getirilmiştir.
15.05.2014 tarih ve 29001 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tıbbi Cihaz Satış, Reklam Ve Tanıtım Yönetmeliğinin "İstisnaî hükümler" başlıklı 33. maddesinin 1. fıkrasında; İlaçların uygulanmasında kullanılan cihazlar hariç olmak üzere münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından kullanılması veya uygulanması gereken cihazların eczanede satışının yapılamayacağı, bunun dışındaki cihazların herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabileceği, 2. fıkrasında; sadece Ek-3'te yer alan cihazların satışının yapıldığı yerler için yetki belgesi aranmayacağı hükme bağlanmış, Ek- 3'de de satış merkezleri haricinde satışı yapılabilecek cihaz listesine yer verilmiştir.
Yukarıdaki hükümler birlikte değerlendiğinde; sadece eczanelerde ve sadece satış merkezlerinde satılcak tıbbi ürünler ve cihazların ayrı ayrı belirtildiği ve bazı tıbbi malzemelerin her ikisinde de satılabildiği görülmektedir.
Dava konusu Duyurudaki medikal ifadesine gelince;
Sağlık mevzuatında "medikal" kelimesinin neyi ifade ettiği husunda bir tanımlama yer almamış olup; Tıp Terimleri Sözlüğünde, "medical: tıpsal" olarak; Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlükte ise "medikal: tıbba ait, tıpla ilgili" şeklinde açıklanmıştır. Dolayısıyla sadece tıbbi cihaz satış merkezlerince kullanılabilecek bir ifade olmayıp sınırlı da olsa kanun hükmü ile tıbbi malzeme satış yetkisi verilen eczanelerin de kullanabileceği şüphesizdir.
Çeşitli kaynaklarda yapılan tanımlardan çıkan sonuca göre; medikal, sağlığı korumak ve sağlığı geri getirmek için yapılan uygulamaların tümünü ifade etmektedir. Medikal ve tıp ifadeleri birbiri içindedir. Medikal ifadesi davalı idarenin de belirttiği gibi ülkemizde daha çok tıbbi malzeme satan özel firmalara verilen ad olarak kullanılmakta ise de; yukarıdaki tanımlamalardan da anlıyoruz ki hastaneler, tıbbi malzeme satan firmalar, eczaneler gibi sağlık hizmeti veren her birim medikal kapsamına girmektedir. Nihayetinde son yıllarda faaliyete geçen birçok özel hastane tabelasında medikal kelimesinin kullanıldığı görülmektedir.
Bahse konu ifadenin reklam amaçlı ve tıbbi cihaz satış yerleri aleyhine haksız rekabet doğuracağı iddia edilmekte ise de; eczanede satılması zorunlu olmayan ve her eczanede de bulunmayacak olan tıbbi malzemelerin o eczanede satıldığını vurgulayan ve bu şekilde hasta ya da hasta yakınlarında farkındalık yaratabilcek olan "medikal" ifadesinin, belli bir marka ve belli bir ürünü de tanımlamadığı açık olup; haksız rekabete yol açtığı ve reklam niteliğinde olduğunun kabulüne imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, eczanelerin tabela ya da vitrinlerinde medikal ifadesini kullanmamaları yolundaki dava konusu Duyuruda ve bu duyurunun geri alınması istemin reddinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Duyurunun ve bireysel işlemin İPTALİ gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince tetkik hakiminin açıklamaları dinlenilip dosyadaki bilgi ve belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, nun resmi internet sitesinde yayımlanan eczane vitrinlerinde ya da tabelalarında medikal ifadesinin yer almaması gerektiği yönünde 22/12/2014 tarihli duyuru ile bu duyurunun geri alınması istemiyle davacı tarafından yapılan başvurunun reddine dair 09/01/2015 tarihli ve 2777 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 28. maddesinin birinci fıkrasında "Beşerî ilaçlar, Sağlık Bakanlığından ruhsatlı geleneksel bitkisel tıbbi ürünler; Sağlık Bakanlığının iznine tabi olan homeopatik tıbbi ürünler, enteral beslenme ürünleri dâhil özel tıbbi amaçlı diyet gıdalar ve özel tıbbi amaçlı bebek mamaları münhasıran eczanede satılır." hükmüne yer verilerek münhasıran eczanede satılacak ürünler sayılmış, ikinci fıkrasında "İlgili bakanlıktan izin, ruhsat veya fiyat alınarak üretilen veya ithal edilen gıda takviyeleri, eczacılık ve ziraatta kullanılan ilaç, kimyevi madde ve diğer sağlık ürünleri, veteriner biyolojik ürünler hariç veteriner tıbbi ürünleri, kozmetik ürünler, kapsamı Sağlık Bakanlığınca belirlenen tıbbi malzemeler, anne sütü ve beslenme yetersizliğinde kullanılan çocuk mamaları ile erişkinlerin metabolizma bozukluklarında kullanılan tüm destekleyici ürünler ve Türk Eczacıları Birliği tarafından çıkarılan bilimsel yayınlar eczanelerde satılabilir." denilerek kapsamı Sağlık Bakanlığınca belirlenen tıbbi malzemelerin eczanelerde satılabileceği düzenlenmiştir.
12/04/2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 25. maddesinde eczane ismi, levhası ve vitrinine ilişkin düzenlemeye yer verilmiş, maddenin dava konusu duyurunun yayımlandığı tarihte yürürlükte olan halinde "(1) (Değişik:RG-23/8/2014-29097) Bu Yönetmelik yürürlüğe girdikten sonra açılacak ve nakil yapılacak eczanelerin isimleri, eczanenin açılacağı il içinde bulunan eczanelerle aynı isimlerde olamaz.
(2) Eczanelerin sadece görülebilir cephelerinden birine ve eczane olarak kullanılacak yerin sınırları içerisinde kalmak kaydıyla, eczanenin adını gösterir, özellikleri Türk Eczacıları Birliği tarafından standardize edilmiş ışıklı veya ışıksız levha konulur.
(3) Eczanelerin dış cephesine, asgarî ve azamî ebatları ile renkleri Türk Eczacıları Birliği tarafından belirlenen standartlarda, iki cepheden kolayca görülecek yükseklikte olmak kaydıyla “E” logolu ışıklı levha konulur. Eczanelerin önüne, cadde ve sokaklara seyyar veya totem tabela, afiş ve benzeri gibi haksız rekabet oluşturacak tabela ve cisimler konulamaz. Vitrinlere ürün tanıtımı amacıyla levha veya ilân yapıştırılamaz." hükmü yer almıştır.
Maddenin 28/03/2016 tarihli ve 29667 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişik hali ise, "(1) (Değişik:RG-28/3/2016-29667) Bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılacak ve nakil yapılacak eczanelerin isimleri, eczanenin açılacağı ilçe içinde bulunan eczanelerle aynı isimlerde olamaz.
(2) (Değişik:RG-28/3/2016-29667) Eczanelerin görülebilir cephelerinden en az birine ve eczane olarak kullanılacak yerin sınırları içerisinde kalmak kaydıyla, eczanenin adını gösterir, özellikleri Türk Eczacıları Birliği tarafından standardize edilmiş ışıklı veya ışıksız levha konulur.
(3) Eczanelerin dış cephesine, asgarî ve azamî ebatları ile renkleri Türk Eczacıları Birliği tarafından belirlenen standartlarda, iki cepheden kolayca görülecek yükseklikte olmak kaydıyla “E” logolu ışıklı levha konulur. Eczanelerin önüne, cadde ve sokaklara seyyar veya totem tabela, afiş ve benzeri gibi haksız rekabet oluşturacak tabela ve cisimler konulamaz. Vitrinlere ürün tanıtımı amacıyla levha veya ilân yapıştırılamaz." şeklindedir.
Anılan Yönetmeliğin 42. maddesinde de, eczaneden satışı yapılacak ürünler sayılmış, maddenin ikinci fıkrasının (d) bendinde, kapsamı Kurumca belirlenen tıbbi malzemelerin eczanede satılabileceği; dördüncü fıkrasında, tıbbi malzemenin kapsamının ihtiyaç durumuna göre belirli aralıklarla Kurumca belirlenerek ilân edileceği düzenlenmiştir.
Ayrıca, 15/05/2014 tarihli ve 29001 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği'nin 33. maddesinin birinci fıkrasında; "İlaçların uygulanmasında kullanılan cihazlar hariç olmak üzere münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından kullanılması veya uygulanması gereken cihazların eczanede satışı yapılamaz. Bunun dışındaki cihazlar herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabilir." hükmüne yer verilmiştir.
…'nun resmî internet sitesinde 22/12/2014 tarihinde yayımlanan dava konusu duyuru ile de;
"6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun gereğince eczanelerde satılabilecek tıbbi cihazların kapsamının Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği ile belirlendiği; belirlenen tıbbi cihazların eczanelerde satılması için Kurumlarından anılan Yönetmelik gereğince yetki belgesi alınmasına ihtiyaç bulunmamasına karşın, eczanelerin tıbbi cihaz satış merkezi niteliği de taşımadıkları; Kurumları tarafından belirlenmiş tıbbi cihazların eczanelerde satışının eczanelere tıbbi cihaz satış merkezi niteliği kazandırmayacağından eczane vitrinlerinde ya da tabelalarında medikal ifadesinin yer almasının uygun olmayacağı ve haksız rekabete sebebiyet vereceği, yapılacak denetimlerde konuya gerekli hassasiyetin gösterilmesi gerektiği" hususu İl Sağlık Müdürlükleri'ne duyurulmuştur.
Anılan duyurunun yayımlanması üzerine davacı Oda tarafından davalı idareye başvurularak, medikal ifadesinin tıbbi cihaz satış merkezi anlamına gelmediği, tıbbi cihazların satıldığı eczanelerin vatandaşlar tarafından bilinmesine ihtiyaç duyulduğu, ihtiyaç sahiplerini bilgilendirmeye yönelik ibarenin eczane vitrininde yer almasının haksız rekabete yol açmayacağı, aksine yer almamasının tıbbi cihaz satış merkezleri ile eczaneler arasında haksız rekabet oluşturacağı belirtilerek duyurunun geri alınması istenmiş, bu istemin reddi üzerine görülmekte olan dava açılmıştır.
Yukarıda yer verilen 6197 sayılı Kanun ve Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik hükümleri gereği, kapsamı Sağlık Bakanlığınca belirlenen tıbbi malzemelerin eczanelerde satılabileceği ve yine Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinin 33. maddesi gereği ilaçların uygulanmasında kullanılan cihazlar hariç olmak üzere münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından kullanılması veya uygulanması gereken cihazların eczanede satışının yapılamayacağı, bunun dışındaki cihazların herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabileceği anlaşılmakla birlikte, eczanelerde satışı yapılan tıbbi malzemeler konusunda vatandaşı bilgilendirmek amacıyla eczane isim, levha ve vitrinlerinde medikal ifadesine yer verilip verilemeyeceğinin tabela standartları ve haksız rekabet koşulları açısından ele alınması gerekir.
Bu doğrultuda, Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 25. maddesinde eczane cephesine asılacak levhanın eczanenin adını göstereceği, eczanelerin dış cephesine, asgarî ve azamî ebatları ile renkleri Türk Eczacıları Birliği tarafından belirlenen standartlarda, iki cepheden kolayca görülecek yükseklikte olmak kaydıyla “E” logolu ışıklı levha konulacağı, eczanelerin önüne, cadde ve sokaklara seyyar veya totem tabela, afiş ve benzeri gibi haksız rekabet oluşturacak tabela ve cisimler konulamayacağı, vitrinlere ürün tanıtımı amacıyla levha veya ilân yapıştırılamayacağı düzenlemesine yer verilerek, eczane isim, levha ve vitrinlerine yönelik standartlar belirlenmiş ve haksız rekabeti önleyici kurallar getirilmiştir.
Buna göre, eczane vitrinlerinde ya da tabelalarında medikal ifadesinin yer almasının, mevzuat ile belirlenen isim, levha ve tabela standartlarına uygun olmayacağı gibi, tıbbi cihaz ya da malzeme satan eczaneler ile bu tür malzemelerin satışını yapmayan eczaneler arasında haksız rekabete sebebiyet vereceği, ayrıca medikal ifadesinin ülkemizde yaygın kullanımı ile tıbbi cihaz satışı yapan yerleri çağrıştırması sebebiyle tıbbi cihaz satış merkezleri aleyhine de haksız rekabet yaratacağı açıktır.
Buna göre, eczane vitrinlerinde ya da tabelalarında medikal ifadesinin yer alması mevzuata uygun olmadığı gibi haksız rekabete sebebiyet vereceğinden, eczane vitrinlerinde ya da tabelalarında medikal ifadesinin yer almaması ve yapılacak denetimlerde bu konuya gerekli hassasiyetin gösterilmesi gerektiği yönündeki İl Sağlık Müdürlüklerine yapılan dava konusu duyuru ile bu duyurunun geri alınması istemiyle davacı tarafından yapılan başvurunun reddine dair işlemde üst hukuk normlarına, hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 05/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.