Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/2887 E. , 2017/6397 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/2887
Karar No : 2017/6397
Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekilleri:
Davanın Özeti : 27/10/2014 tarihli ve 29158 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Uygulamaları Yönetmeliği'nin, tamamlayıcı tıp uygulamalarında yeterliliğe sahip olan ve lisans eğitimi sırasında gerekli eğitimi almış olan fizyoterapistlere dava konusu düzenlemede yer verilmediğinden bahisle tümünün, ayrıca 4. maddesinin; fizyoterapistin, hekim tarafından tanısı konan hastaların, fizyoterapi ve rehabilitasyon programlarını planlayan ve uygulayan, sağlıklı kişilerde özel egzersiz ve rehabilitasyon programları ile fiziksel uyumu artırıp, hastalık ve sakatlıkları önleyen profesyonel bir sağlık uzmanı olduğu, yönetmelikte bahsi geçen bazı yöntemlerle ilgili fizyoterapistler tarafından yapılmış ulusal/uluslararası yayınlar ile eğitim faaliyetlerinin mevcut olduğu, bu nedenle Yönetmelikte “eğitimci” tanımlanması başlığı altında fizyoterapistlere de yer verilmesi gerektiği ileri sürülerek; 9. maddesinin; uygulamaların yapılacağı yerler ve yetkili kişiler konusunda yapılan düzenlemenin hatalı ve eksik olduğu, anılan maddeye, uygulamaların hekimler tarafından yönlendirilmiş hastalar için fizyoterapistler tarafından da yapılması yönünde hüküm konulması gerektiği ileri sürülerek; Ek 3. maddesinin; dava konusu düzenlemede “akupunktur” uygulamaya yetkili personelin, uygulama eğitimi almış sertifikalı tabip veya kendi alanında uygulama yapmak üzere diş tabibi olarak belirlendiği, oysa, akupunkturun fizyoterapistlerin yetkinlik alanlarından biri olduğu, yurtdışı eğitimlere katıldıkları, pek çok ülkede akupunktur eğitiminin fizyoterapi lisans müfredatının bir parçası olduğu, hal böyle iken akupunktur uygulamasına ilişkin düzenlemede fizyoterapistlere yer verilmemesinin hukuka aykırı olduğu; “Kayropraksi”nin manuel terapi yöntemlerinden biri olduğu, bu çerçevede eklem ve yumuşak doku mobilizasyonları ve manipülasyonlarının fizyoterapistlerin yetkinlik alanına girdiği, bu dalda lisans eğitimi bulunmadığı, bu uygulamalarla ilgili en yakından ilişkili meslek grubunun fizyoterapistler olduğu, uygulama yapacak yetkili personel listesine fizyoterapistlerin de dahil edilmesi gerektiği; “osteopati” uygulamalarının ise, hekimler ve fizyoterapistler tarafından yapılması gerekirken anılan düzenlemede bu uygulamanın tüm yardımcı sağlık personelince uygulanmasının öngörülmesinin dünya örnekleri ve uygulamanın içeriği ile bağdaşmadığı, söz konusu uygulamanın manuel terapi formlarından birisi olduğu ve ülkemizde sıklıkla fizyoterapistler tarafından icra edilen bir faaliyet alanı olduğu, kendilerinin bu alanda bilimsel ve klinik çalışmalar sürdürmekte oldukları, dolayısıyla bu konudaki düzenlemenin kamu yararına ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Dava konusu düzenleme öncesinde, Dünya Sağlık Örgütü'nün bu konuda belirlediği hedefi de benimseyerek Avrupa Birliği ülkelerindeki geleneksel, tamamlayıcı ve alternatif tıp uygulamalarının yasal durumunun incelendiği, Yönetmelik taslağının internet ortamında paylaşılarak toplumun tüm sağlık paydaşlarının ve ilgililerin görüş ve önerilerine açıldığı, meslek kuruluşlarına da görüş bildirme imkânı tanındığı ve gelen geri bildirimlerin ve cevapların belirli uluslararası kuruluşlardan ve YÖK'e bağlı üniversite rektörleri, tıp fakültesi ve eczacılık fakültesi dekanları, sağlık kuruluşları yöneticileri, Avrupa ve Asya'da bu konu ile ilgili hekimlerin değerlendirmesi sonucunda düzenlemenin tamamlandığı; 1219 sayılı Kanun’un Ek 13. maddesinde, fizyoterapistin, fizyoterapi alanında lisans eğitimi veren fakülte veya yüksekokullardan mezun sağlık meslek mensubu olarak tanımlandığı ve devamında fizyoterapistin görevlerinin, hastalık durumları dışında, kişilerin fiziksel aktivitelerini düzenlemek ve hareket kabiliyetlerini arttırmak için mesleğiyle ilgili ölçüm ve testleri yaparak kanıta dayalı koruyucu ve geliştirici protokolleri belirlemek, planlamak ve uygulamak, hastalık durumlarında ise fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabibin veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili teşhisine ve tedavi için yönlendirmesine bağlı olarak hastaların hareket ve fiziksel fonksiyon bozukluklarının ortadan kaldırılması veya iyileştirilmesi amacıyla gerekli uygulamaları yapmak, hastaların tedavisi yönünden rehabilitasyon ekibinin diğer üyeleri ile işbirliği içinde çalışmak ve tedavinin gidişi hakkında ilgili uzman tabibe bilgi vermek şeklinde sıralandığı; anılan düzenlemenin 13. maddesinde, eğitim iş ve işlemlerinin Sertifikalı Eğitim Yönetmeliği'ne göre düzenleneceğine dair atıfta bulunulduğu, bu sebeple dava konusu Yönetmelikte “eğitimci” tanımına yer verilmediği, bu yönüyle düzenlemede hukuka aykırı bir durum bulunmadığı; sağlık meslek mensuplarının bu kapsamda fizyoterapistlerin Yönetmeliğin Ek 3. maddesinde belirtilen uygulamaları eğitim almak ve sertifikalarını onaylatmak şartıyla hekim yönlendirmesi ve onlarla birlikte yapmalarına bir engel bulunmadığı; akupunktur uygulaması ile ilgili olarak Ülkemiz sağlık politikaları sonucunda bu alanı yönetmelik ile düzenlemenin tercih edildiği, bu kapsamda, söz konusu alanın dava konusu Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılan -mülga- Akupunktur Tedavisi Uygulanan Özel Sağlık Kuruluşları ile Bu Tedavinin Uygulanması Hakkında Yönetmelik ile düzenlendiği, Girişimsel İşlemler Yönergesine göre de “akupunktur” uygulamasının girişimsel işlemler arasında yer aldığı ve uygulamanın hekimler tarafından yapılması gerektiği, dava konusu Yönetmelik hükmünün bu yönüyle hukuka uygun olduğu; anılan düzenlemede, “Kayropraktik” uygulamasını yapabilecek personelin, sertifikalı tabip ve tabip gözetiminde sertifikalı sağlık meslek mensubu olarak düzenlendiği, bu durumda fizyoterapistlerin eğitim almak ve sertifikalarını onaylatmak şartıyla hekim yönlendirmesi ve onlarla birlikte bu uygulamayı yapmalarına bir engel bulunmadığı; dava konusu Yönetmeliğin Ek 3. maddesinde yer verilen “Osteopati” uygulamasını fizyoterapistlerin şartları sağlamak kaydıyla yapabilmesinin mümkün olduğu; uygulama yaparken fizyoterapistlerin otonom hareket edip etmeyeceği hususunun dava konusu Yönetmeliğin konusu olmadığı, bu durumun 1219 sayılı Kanun hükümlerinin neticesi olduğu; belirtilen sebeplerle dava konusu düzenlemenin kamu yararına, üst hukuk normlarına ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek haksız açılan davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Dava konusu düzenlemede, üst hukuk normlarına, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı cihetle davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, 27/10/2014 günlü, 29158 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Uygulamaları Yönetmeliğinin fizyoterapistlere yer vermemesi yönüyle eksik düzenleme nedeniyle tümünün ve 4., 9. maddelerinin ve eki Ek-3'ün iptali istemiyle açılmıştır.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna, 06/04/2011 tarihinde 6225 sayılı Kanunun 9. maddesi ile eklenen Ek 13. maddenin 3. fıkrasında, "Tabiplerce veya tabiplerin yönlendirmesiyle ilgili sağlık meslek mensubu tarafından uygulanmak şartıyla insan sağlığına yönelik geleneksel tamamlayıcı tedavi yöntemlerinin alanları, tanımları, şartları ve uygulama usul ve esasları nca çıkartılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralına yer verilmiş, 663 sayılı ve Bağlı kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 8. maddesi 1. fıkrası (ğ) bendinde de, tamamlayıcı ve alternatif tıp uygulamaları ile ilgili düzenleme yapmak ve sağlık beyanı ile yapılacak her türlü uygulamalara izin vermek ve denetlemek, düzenlemek ve izinlere aykırı faaliyetleri ve tanıtımları durdurmak Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün görevleri arasında sayılmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, insan sağlığına yönelik geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulama yöntemlerini belirlemek, bu yöntemleri uygulayacak kişilerin eğitim ve yetkilendirilmeleri ile bu yöntemlerin uygulanacağı sağlık kuruluşlarının çalışma usul ve esaslarını düzenlemek olduğu belirtilmiş, 2. maddesinde; bu Yönetmeliğin, geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarının yapıldığı kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere ait sağlık kuruluşları ve bu kuruluşlarda yöntemleri uygulayacak kişileri kapsadığı açıklanmış, Yönetmeliğin 3 No'lu Ekinde ise 15 başlık halinde 1) Akupuntur, 2) Apiterapi, 3) Fitoterapi, 4) Hipnoz, 5) Sülük Uygulaması 6) Homeapati 7) Kayropraktik 8) Kupa Uygulaması 9) Larva Uygulaması 10) Mezoterapi 11) Proloterapi 12) Osteopati 13) Ozon Uygulaması 14) Refleksoloji 15) Müzikterapi Ünite ve Uygulama Merkezlerinde Yapılabilecek Uygulamalar Listesi yayınlanmıştır.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davalı idarenin düzenleme öncesinde Dünya Sağlık Örgütü'nün bu konuda belirlediği hedefi de benimseyerek Avrupa Birliği Ülkelerindeki geleneksel, tamamlayıcı ve alternatif tıp uygulamalarının yasal durumunu incelediği, Yönetmelik taslağının internet ortamında paylaşılarak toplumun tüm sağlık paydaşlarının ve ilgililerin görüş ve önerilerine açıldığı, meslek kuruluşlarına da görüş bildirme imkanı tanındığı ve gelen geri bildirimlerin ve cevapların belirli uluslararası kuruluşlardan ve YÖK'e bağlı üniversite rektörleri, tıp fakültesi ve eczacılık fakültesi dekanları, kamuya bağlı taşra sağlık kuruluşları yöneticileri, Avrupa ve Asya'da bu konu ile ilgili hekimlerin değerlendirmesi sonucunda düzenlemenin tamamlandığı sonucuna ulaşılmış olmakla dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenildikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, 27/10/2014 tarihli ve 29158 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Uygulamaları Yönetmeliği'nin fizyoterapistlere yer verilmemesi yönüyle eksik düzenleme nedeniyle tümünün ve 4., 9. ve Ek-3. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 56. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; 3. fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; 4. fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği hükmüne yer verilmiştir.
11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinde, herkesin bedenî, zihnî ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hâli içinde hayatını sürdürmesini sağlamak görevinin Bakanlığa ait olduğu, bu kapsamda Bakanlığın, halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi, teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık kuruluşlarının ülke sathında planlanması ve yaygınlaştırılması ile ilgili olarak sağlık sistemini yöneteceği ve politikaları belirleyeceği; bu amaçla; planlama, düzenleme ve koordinasyon yapacağı, rehberlik, izleme, değerlendirme, teşvik, yönlendirme ve denetleme yapacağı ve müeyyide uygulayacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 8. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "Kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere ait sağlık kurum ve kuruluşlarına izin vermek ve ruhsatlandırmak, bu izin ve ruhsatları gerektiğinde süreli veya süresiz iptal etmek.", (ğ) bendinde, "Geleneksel, tamamlayıcı ve alternatif tıp uygulamaları ile ilgili düzenleme yapmak ve sağlık beyanı ile yapılacak her türlü uygulamalara izin vermek ve denetlemek, düzenleme ve izinlere aykırı faaliyetleri ve tanıtımları durdurmak.", (o) bendinde, "İlgili kuruluşlarla işbirliği yaparak sağlık mesleklerinin standartlarını belirlemek, eğitim müfredatlarının kanıta dayalı olarak güncellenmesini ve geliştirilmesini sağlamak, sağlık meslek mensuplarının sertifikasyonu ile ilgili işleri yapmak veya yaptırmak." Bakanlık Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün görevleri arasında sayılmıştır.
Aynı KHK'nın 40. maddesinde de; Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilecekleri hükmüne yer verilmiştir.
11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un Ek 13. maddesinde, "... Tabipler ve diş tabipleri dışındaki sağlık meslek mensupları hastalıklarla ilgili doğrudan teşhiste bulunarak tedavi planlayamaz ve reçete yazamaz. Sağlık meslek mensuplarının iş ve görev ayrıntıları ile sağlık hizmetlerinde çalışan diğer meslek mensuplarının sağlık hizmetlerinde çalışma şartları, iş ve görev tanımları; sertifikalı eğitime ilişkin usûl ve esaslar nca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Tabiplerce veya tabiplerin yönlendirmesiyle ilgili sağlık meslek mensubu tarafından uygulanmak şartıyla insan sağlığına yönelik geleneksel/tamamlayıcı tedavi yöntemlerinin alanları, tanımları, şartları ve uygulama usul ve esasları nca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yer almıştır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 9. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde de, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarının belirlenmesinin, sağlık kurum ve kuruluşlarının sınıflandırılmasının ve sınıflarının değiştirilmesinin, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarının, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasının, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak, insan sağlığına yönelik geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulama yöntemlerini belirlemek, bu yöntemleri uygulayacak kişilerin eğitimi ve yetkilendirilmeleri ile bu yöntemlerin uygulanacağı sağlık kuruluşlarının çalışma usul ve esaslarını düzenlemek amacıyla hazırlanan Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Uygulamaları Yönetmeliği 27/10/2014 tarih ve 29158 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
1- Dava konusu Yönetmeliğin fizyoterapistlere yer vermemesi yönüyle eksik düzenleme nedeniyle tümünün ve 4. maddesinin iptali istemi yönünden:
1219 sayılı Kanun’un Ek 13. maddesinde, tabipler ve diş tabipleri dışındaki sağlık meslek mensuplarının, hastalıklarla ilgili doğrudan teşhiste bulunarak tedavi planlayamayacağı ve reçete yazamayacağı; tabiplerce veya tabiplerin yönlendirmesiyle ilgili sağlık meslek mensubu tarafından uygulanmak şartıyla insan sağlığına yönelik geleneksel/tamamlayıcı tedavi yöntemlerinin alanlarının, tanımlarının, şartlarının ve uygulama usul ve esaslarının nca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükmü mevcuttur.
Anılan Kanun hükmüne istinaden yürürlüğe konulan Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Uygulamaları Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelikte geçen;
a) Bakanlık: …
b) Bilim Komisyonu: Bakanlıkça oluşturulan Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Uygulamaları Bilim Komisyonunu,
c) Genel Müdürlük: Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünü,
ç) Müdürlük: İl Sağlık Müdürlüğünü,
d) Sağlık kuruluşu: Kamu kurum ve kuruluşlarına bağlı hastaneler, tıp fakültesi veya diş hekimliği fakültesi sağlık uygulama ve araştırma merkezi, 27/3/2002 tarihli ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğine göre ruhsatlandırılmış özel hastaneler ile 15/2/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre ruhsatlandırılmış sağlık kuruluşlarını,
e) Sertifikalı tabip: Geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamaları ile ilgili olarak Bakanlıkça tescil edilmiş sertifikaya sahip tabibi,
f) Sertifikalı diş tabibi: Geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamaları ile ilgili olarak Bakanlıkça tescil edilmiş sertifikaya sahip diş tabibi,
g) Uygulama: Geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamalarını,
ğ) Uygulama merkezi: İlgili alanda sertifikası bulunan tabip ve/veya diş tabibi sorumluluğunda ve bu Yönetmelikte belirlenen uygulamaları yapmak üzere eğitim ve araştırma hastanesi ve tıp fakültesi veya diş hekimliği fakültesi sağlık uygulama ve araştırma merkezi bünyesinde kurulan ve Bakanlıkça yetkilendirilmesi halinde eğitim verilebilecek merkezi,
h) Ünite: İlgili alanda sertifikası bulunan tabip ve/veya diş tabibi sorumluluğunda ve bu Yönetmelikte belirlenen uygulamaları yapmak üzere, kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere ait sağlık kuruluşları bünyesinde kurulan birimleri
ifade eder." hükmüne yerilmiştir.
Öte yandan, anılan Yönetmeliğin 13. maddesinde, bu Yönetmelik kapsamındaki sertifikalı eğitimlerin, 4/2/2014 tarihli ve 28903 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sertifikalı Eğitim Yönetmeliği kapsamında, Bakanlıkça eğitim vermek üzere yetkilendirilmiş merkezler tarafından verileceği hükmü düzenlenmiştir.
Bu bağlamda, sağlık alanında ’nca tescil edilecek sertifikalara ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Sertifikalı Eğitim Yönetmeliği'nin 5. maddesine göre, her bir eğitim alanı için kurulan bilimsel komisyona, sertifikalı eğitimin süresi, müfredatı, merkezin niteliği, program sorumlusunu, eğitici ve programa katılacak katılımcıların niteliklerini, eğitim materyallerini, eğitim sonunda uygulanacak sınavların usul ve esaslarını, sertifikanın geçerlilik süresi ve yenilenmesi ile eğitim programının denetim usul ve esaslarına ilişkin standartları belirleme yetkisi verilmiştir. Maddenin devamında ise belirlenen standartların Bakanlığın internet sayfasında yayımlanacağı belirtilmiştir.
Davacı tarafından, fizyoterapistin, hekim tarafından tanısı konan hastaların, fizyoterapi ve rehabilitasyon programlarını planlayan ve uygulayan, sağlıklı kişilerde özel egzersiz ve rehabilitasyon programları ile fiziksel uyumu artırıp, hastalık ve sakatlıkları önleyen profesyonel bir sağlık uzmanı olduğu, yönetmelikte bahsi geçen bazı yöntemlerle ilgili fizyoterapistler tarafından yapılmış ulusal/uluslararası yayınlar ile eğitim faaliyetlerinin mevcut olduğu, bu sebeple anılan maddede “eğitimci” tanımlanması başlığı altında fizyoterapistlere yer verilmesi gerektiği; tamamlayıcı tıp uygulamalarında yeterliliğe sahip olan ve lisans eğitimi sırasında gerekli eğitimi almış olan fizyoterapistlere dava konusu düzenlemede yer verilmemesi nedeniyle eksik düzenleme olduğu ileri sürülerek iptali istenilmiştir.
1219 sayılı Kanun’un Ek 13. maddesinde, fizyoterapistin, fizyoterapi alanında lisans eğitimi veren fakülte veya yüksekokullardan mezun sağlık meslek mensubu olarak tanımlandığı ve devamında fizyoterapistin görevlerinin, hastalık durumları dışında, kişilerin fiziksel aktivitelerini düzenlemek ve hareket kabiliyetlerini arttırmak için mesleğiyle ilgili ölçüm ve testleri yaparak kanıta dayalı koruyucu ve geliştirici protokolleri belirlemek, planlamak ve uygulamak, hastalık durumlarında ise fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabibin veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin kendi uzmanlık alanları ile ilgili teşhisine ve tedavi için yönlendirmesine bağlı olarak hastaların hareket ve fiziksel fonksiyon bozukluklarının ortadan kaldırılması veya iyileştirilmesi amacıyla gerekli uygulamaları yapmak, hastaların tedavisi yönünden rehabilitasyon ekibinin diğer üyeleri ile işbirliği içinde çalışmak ve tedavinin gidişi hakkında ilgili uzman tabibe bilgi vermek şeklinde sıralandığı; anılan düzenlemenin 13. maddesinde, eğitim iş ve işlemlerinin Sertifikalı Eğitim Yönetmeliği'ne göre düzenleneceğine dair atıfta bulunulduğu, bu sebeple dava konusu Yönetmelikte “eğitimci” tanımına yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 1219 sayılı Kanun'un Ek 13. maddesi hükmüne paralel olarak düzenlenmiş olması, anılan Kanun'un Ek-13. maddesinde "fizyoterapist" tanımlamasına yer verilmesi, görev ve yetkilerinin belirlenmesi ve bu kapsamda, fizyoterapistlerin eğitim almak ve sertifikalarını onaylatmak şartıyla hekim yönlendirmesi ve onlarla birlikte geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamaları yapmalarına bir engel bulunmaması; Yönetmeliğin 13. maddesinde, eğitim iş ve işlemlerinin Sertifikalı Eğitim Yönetmeliği'ne göre düzenleneceğine dair atıfta bulunulması karşısında dava konusu Yönetmelikte “eğitimci” tanımına yer verilmemesinde kamu yararı, hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
2- Dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesinin iptali istemi yönünden:
Dava konusu Yönetmeliğin "Uygulamaların yapılabileceği yerler ve yetkili kişiler" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Uygulamalar, Bakanlıkça yetkilendirilmiş ünite ile uygulama merkezlerinde ve ilgili alanda “uygulama sertifikası” bulunan tabip ve sadece diş hekimliği alanında olmak üzere diş tabibi tarafından yapılabilir. Uygulama alanında temel eğitimi bulunan sağlık meslek mensupları merkez ve ünitelerde sertifikalı tabiplere uygulamada yardımcı olabilirler.
(2) Diş hekimliği uygulama ve araştırma merkezlerinde, diş hastanelerinde ve ağız ve diş sağlığı merkezleri ile diş polikliniklerinde sadece diş hekimliği alanında uygulama yapılabilir." hükmü düzenlenmiştir.
Anılan madde ile, uygulamaların sadece ilgili alanda “uygulama sertifikası” bulunan tabip ve diş tabibi tarafından yapılabileceği, uygulama alanında temel eğitimi bulunan sağlık meslek mensuplarının ise merkez ve ünitelerde sertifikalı tabiplere uygulamada yardımcı olabileceği hususu açıkça hüküm altına alınmıştır.
Davacı tarafından, uygulamaların yapılacağı yerler ve yetkili kişiler konusunda yapılan düzenlemenin hatalı ve eksik olduğu, anılan maddeye, uygulamaların hekimler tarafından yönlendirilmiş hastalar için fizyoterapistler tarafından da yapılması yönünde hüküm konulması gerektiği ileri sürülerek iptali istenilmiş ise de, yukarıda da belirtildiği üzere, fiziksel tıp ve rehabilitasyon uzmanı tabibin veya uzmanlık eğitimleri sırasında fiziksel tıp ve rehabilitasyon rotasyonu yapmış veya uzmanlık sonrasında ilgili dalın rotasyon süresi kadar fiziksel tıp ve rehabilitasyon eğitimi almış uzman tabiplerin, kendi uzmanlık alanları ile ilgili teşhisine ve tedavi için yönlendirmesine bağlı olarak hastaların hareket ve fiziksel fonksiyon bozukluklarının ortadan kaldırılması veya iyileştirilmesi amacıyla gerekli uygulamaları yapmak, hastaların tedavisi yönünden rehabilitasyon ekibinin diğer üyeleri ile işbirliği içinde çalışmak ve tedavinin gidişi hakkında ilgili uzman tabibe bilgi vermek görevi bulunan fizyoterapistlerin, geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamaları alanında eğitim almak ve sertifikalarını onaylatmak şartıyla hekim yönlendirmesi ve onlarla birlikte bu uygulamaları yapmaları mümkün olduğundan dava konusu düzenlemede bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
3- Dava konusu Yönetmeliğin Ek 3. maddesinin iptali istemi yönünden:
Anılan Yönetmeliğin Ek 3. maddesinde, Ünite ve Uygulama Merkezlerinde Yapılabilecek Uygulamalar Listesi düzenlenmiştir. Davacı taraf Ek 3. maddesinin tamamının iptalini istemiş ise de, dava dilekçesinde yer alan iddialardan "Akupunktur", "Kayropraktik" ve "Osteopati" uygulama listelerinin iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır.
Yönetmeliğin Ek 3. maddesinin 1. Bölümünde "Akupunktur" uygulamasına yer verilmiştir. Buna göre, akupunktur; iğne, lazer ışınları, elektrik stimülasyonu, kupa, kulak için tohum, iğne ya da manyetik topçuklar, termik stimülasyon, akupres ve ses veya elektrik veya manyetik titreşimler gibi uyarı yöntemleri ile vücuttaki bulunmuş özel noktaların uyarılması suretiyle yapılan uygulama olarak tanımlanmış ve uygulamaya yetkili personel, ilgili alanda uygulama eğitimi almış sertifikalı tabip veya kendi alanında uygulama yapmak üzere diş tabibi olarak belirlenmiştir.
Davacı tarafından, akupunkturun fizyoterapistlerin yetkinlik alanlarından biri olduğu, bu konuya ilişkin yurtdışı eğitimlere katıldıkları, pek çok ülkede akupunktur eğitiminin fizyoterapi lisans müfredatının bir parçası olduğu, bu nedenle akupunktur uygulamasına ilişkin düzenlemede fizyoterapistlere yer verilmemesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmiştir.
Davalı idarenin savunmasından, akupunktur uygulaması ile ilgili olarak Ülkemiz sağlık politikaları sonucunda bu alanı yönetmelik ile düzenlemenin tercih edildiği, bu kapsamda, söz konusu alanın dava konusu Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılan -mülga- Akupunktur Tedavisi Uygulanan Özel Sağlık Kuruluşları ile Bu Tedavinin Uygulanması Hakkında Yönetmelik ile düzenlendiği, Girişimsel İşlemler Yönergesine göre de “akupunktur” uygulamasının girişimsel işlemler arasında yer aldığı ve uygulamanın hekimler tarafından yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.
1219 sayılı Kanun’un Ek 13. maddesinde, tabipler ve diş tabipleri dışındaki sağlık meslek mensuplarının, hastalıklarla ilgili doğrudan teşhiste bulunarak tedavi planlayamayacağı ve reçete yazamayacağı hükmü mevcuttur.
Diğer taraftan, 14/02/2013 tarihli ve 28559 sayılı (Mükerrer) Resmî Gazete’de yayımlanarak 01/01/2013 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren “Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının (r) bendinde, “Bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde tanımlanan tabip muayene ve girişimsel işlemler, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Kurumca çıkarılacak Yönerge ile belirlenir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan hükme istinaden, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı sağlık tesislerinde görev yapan personelin ek ödeme tutarlarını belirleyen net performans puanının tespiti amacıyla tabipler tarafından yapılan muayene ve girişimsel işlemlerin tanımlanması, bu işlemlere ilişkin puanların tespiti ile muayene ve girişimsel işlemlerin incelenme usul ve esaslarının belirlenmesi amacıyla hazırlanan “Girişimsel İşlemler Yönergesi” 03/06/2013 tarihli ve 2391 sayılı Makam Onayı ile 01/05/2013 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulmuştur. Bilahare, Sağlık Uygulama Tebliği’nde yapılan değişiklikler ve uygulamaya yönelik olarak alınan geri bildirimler doğrultusunda mezkur Yönergede revizyon çalışması yapılmış olup, Başkanlıkça hazırlanan “Girişimsel İşlemler Yönergesi Değişikliği” 05/08/2014 tarihli ve 5516.572 sayılı Makam Onayı ile 01/08/2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe girmiştir.
Girişimsel İşlemler Yönergesi’nin 4. maddesinde, “(1) Tabip muayene ve girişimsel işlemler puanının hesaplanmasında ekli Girişimsel İşlemler Listesi ve Kamu Kurumları için Bireysel Ödemeli Estetik Amaçlı Tıbbi ve Cerrahi İşlemler Listesi esas alınır.” hükmü düzenlenmiş olup, hükümde, sağlık kuruluşlarında sağlık uygulamalarında girişimsel işlemleri muayene ve tedavi amaçlı uygulama yetkisinin hekimlere ait olduğu belirtilmiştir. Yine adı geçen Yönerge’de “akupunktur” uygulaması girişimsel işlemler arasında sayılmış olup, bu bağlamda, uygulamanın hekimler tarafından yapılması gerektiği açıktır.
Bu durumda, gerek 1219 sayılı Kanun hükmü gerekse Girişimsel İşlemler Yönergesine göre akupunktur uygulamasının hekimler tarafından yapılması gereken bir uygulama olması karşısında dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin Ek 3. maddesinin 7. Bölümünde "Kayropraktik" uygulamasına yer verilmiştir. Buna göre, kayropraktik; kas, omurga ve iskelet sisteminin biyomekanik bozuklukları ve bunun sinir sistemi üzerinde oluşturduğu sorunları önlemesiyle ilgilenen destekleyici bir uygulama alanı olarak tanımlanmış ve uygulamaya yetkili personel, sertifikalı tabip ve tabip gözetiminde sertifikalı sağlık meslek mensubu olarak belirlenmiştir.
Her ne kadar davacı tarafından, kayropraksinin manuel terapi yöntemlerinden biri olduğu, bu çerçevede eklem ve yumuşak doku mobilizasyonları ve manipülasyonlarının fizyoterapistlerin yetkinlik alanına girdiği, bu dalda lisans eğitimi bulunmadığı, bu uygulamalarla ilgili en yakından ilişkili meslek grubunun fizyoterapistler olduğu, uygulama yapacak yetkili personel listesine fizyoterapistlerin de dahil edilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, fizyoterapistlerin eğitim almak ve sertifikalarını onaylatmak şartıyla hekim yönlendirmesi ve onlarla birlikte bu uygulamayı yapmalarına bir engel bulunmadığı açık olduğundan, anılan düzenlemede hukuka aykırılıktan bahsedilemez.
Yönetmeliğin Ek 3. maddesinin 12. Bölümünde de "Osteopati" uygulamasına yer verilmiştir. Buna göre, osteopati; eklemler, kaslar, bağ dokusu ve omurgayı içeren kas-iskelet sisteminin güçlendirilmesine yardımcı olan, total vücut sağlığına odaklanan ve hastalıklarda kas-iskelet sistemi etkinliği üzerinde duran invaziv olmayan tamamlayıcı bir tıp uygulaması
olarak tanımlanmış ve uygulamaya yetkili personel, sertifikalı tabip, diş tabibi ve tabip gözetiminde sertifikalı sağlık meslek mensubu olarak belirlenmiştir.
Dava dilekçesinde, osteopati uygulamasının hekimler ve fizyoterapistlerce uygulanması gerekirken tüm yardımcı sağlık personeli tarafından uygulanmasının öngörülmesinin dünya örnekleri ve uygulamanın içeriği ile bağdaşmadığı, söz konusu uygulamanın manuel terapi formlarından birisi olduğu ve ülkemizde sıklıkla fizyoterapistler tarafından icra edilen bir faaliyet alanı olduğu, kendilerinin bu alanda bilimsel ve klinik çalışmalar sürdürmekte oldukları, dolayısıyla bu konudaki düzenlemenin kamu yararı ve hukuka aykırılık teşkil ettiği ileri sürülerek düzenlemenin iptali talep edilmiş ise de, adı geçen uygulamanın fizyoterapistlerin şartları sağlamak kaydıyla uygulanabilmesinin mümkün olması ve fizyoterapist haricindeki diğer sertifikalı sağlık mensuplarının da tabip gözetiminde uygulamayı yapabilmesi karşısında dava konusu düzenlemede kamu yararına ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; DAVANIN REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan …-TL. yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL. avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yoluna başvurulabileceğinin taraflara bildirilmesine, 07/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.