Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/2897 E. , 2017/6094 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/2897
Karar No : 2017/6094
Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekili :
Davanın Özeti : 03.02.2015 günlü, 29256 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 4/b maddesindeki "en az %51 hissesi diş hekimi/uzman ortaklığı bulunan" ibaresinin iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Ağız ve diş sağlığı merkezlerinin A tipi olmadığı müddetçe yalnızca diş hekimleri tarafından işletilebileceği, A tipi ADSM’lerin ise, B tipi ADSM’ler ile poliklinik ve muayenehanelere nisbetle kurulması için daha fazla sermaye gerektiren, en az beş diş üniti ile açılması planlanan, müstakil binalarda kurulan ve 24 saat kesintisiz hizmet sunulabilen kuruluşlar olması nedeniyle %51 hissesi diş hekimi veya uzman diş hekimi ortaklığı olması kaydıyla şirket sahipliğinde de açılabileceği yönünde düzenleme yapıldığı, aynı yönde düzenlemenin Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte A tipi tıp merkezleri bakımından da öngörüldüğü ve bunların da %51 hissesi tabip ortaklığında olmak kaydıyla tüzel kişiler tarafından açılabileceğinin belirtildiği, davaya konu Yönetmeliğin adından ve amaç ve kapsamını düzenleyen 1. ve 2. maddelerinden anlaşılacağı üzere, bu Yönetmeliğin mesleğini serbest olarak icra etmek yetkisine sahip olan diş hekimlerinin münferiden ve müştereken ağız ve diş sağlığı hizmeti verdikleri muayenehanelerin, özel ağız ve diş sağlığı poliklinikleri ile merkezlerinin açılması, faaliyetleri, denetimleri, faaliyetlerine son verilmesi ve diğer hususlara ilişkin usul ve esasları düzenlemekte olduğu ve ağız ve diş sağlığı hizmeti verilen muayenehane ve özel ağız ve diş sağlığı poliklinikleri ile merkezleri, bu kuruluşları açıp işletme yetkisine sahip kişileri ve bu kuruluşlarda çalışanları kapsadığı, bu hükümlere göre, ağız ve diş sağlığı hizmetlerinde asıl unsurun, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 29. maddesinde yetkisinin çerçevesi çizilen diş hekimliği hizmetleri ve diş hekimleri olduğu, diş hekimliği hizmetlerinin gerektirmesi sebebiyle sağlık kuruluşları bünyesinde istihdamı öngörülen diğer meslek mensupları uzman hekim dahi olsa asıl hizmete yardımcı pozisyonunda bulunduklarından tali nitelikte kaldıkları, söz konusu sağlık kuruluşlarında verilen hizmetin bu niteliği dikkate alınarak kural olarak münhasıran diş hekimleri tarafından açılması, daha nitelikli şartlar arandığı için daha fazla sermaye gerektiren A Tipi ADSM’lere hasren şirket idaresi diş hekimlerinde kalmak kaydıyla şirketler tarafından açılıp işletilmesi uygun görüldüğü için bu yönde düzenleme getirildiği, bu yönde düzenleme yapılırken de Danıştay’ın konuyla ilgili istişari ve yargısal kararlarının göz önünde bulundurulduğu, Yönetmelik değişikliği öncesinde diş hekimi olmayanların %1 hisse ile dahi şirket ortağı olma imkânı bulunmamakta iken bu düzenlemeyle %49 hisse sahibi olma imkânına kavuştukları, dolayısıyla esasen Yönetmelik değişikliğinin davacının menfaatine olduğu,
Davaya konu hükmün Anayasa’nın 48/1. maddesinde yer alan, “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.” hükmüne neden dolayı aykırı olduğuna dair dilekçede somut bir iddia bulunmadığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına göre, çalışma özgürlüğünün herkesin dilediği mesleği seçmede özgür olmasını ve zorla çalıştırılmamayı ifade eden bir hak olduğu, bireyin bu hakkını kullanarak dilediği alanı ve işi seçebileceği, çalışma hakkının ise bireyin özgür iradesiyle seçtiği mesleği veya işi icra etmesi, devletin de çalışmak isteyenlere iş temin etmek için gereken tedbirleri alması olarak ifade edilebileceği, anestezi uzmanı olan davacının dilediği mesleği özgür olarak seçtiği, hekimlik mesleği icra edilen bir kuruluşta değil, fakat diş hekimliği alanında hizmet sunulan bir kuruluşta zorla değil, yine özgür iradesi ile çalışmayı tercih ettiği dikkate alındığında söz konusu Anayasal ilkenin hükümle ilgisi bulunmadığı,
Özel hastanelerin tabip olan mesul müdür istihdam edilmesi şartıyla kural olarak herkes tarafından açılabilmesinin 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nun cevaz vermesiyle mümkün olduğu, oysa, ayakta teşhis ve tedavi yapılan/ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarının, Danıştay istişari kararları çerçevesinde merkez, poliklinik, dispanser ve benzeri isimler altında faaliyette bulunan sağlık kuruluşlarının birden fazla tabibin bir araya gelerek açtıkları “müşterek muayenehane” kabul edilmesi ve emek/sermaye ilişkisinin ticari bir işletme ve faaliyet olan özel hastanelerde sermaye yoğunluğunun baskın olması düşünsel temelinden kaynaklandığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Dava konusu düzenlemenin değiştirildiği, ortada bireysel bir işlem bulunmadığı da dikkate alındığında konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, 3.2.2015 tarih ve 29256 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 4'üncü maddesinin b bendinde yer verilen "en az %51 hissesi diş hekimi/uzman ortaklığı bulunan" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
T.C Anayasasının 124'üncü maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabileceği hükme bağlanmıştır.
Sağlık hizmetleriyle ilgili temel esasları düzenleyen 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun 9/c maddesinde, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tesbiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle tesbit edileceği hükmü yeralmış, 663 sayılı ve bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 40'ıncı maddesinde de, nın kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri; tüzük, yönetmelik, tebliği, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu belirtilmiştir.
Öte yandan; 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun Diş tabipleri ve dişçiler ile ilgili hükümler getiren 29'uncu maddesinde, diş tabibinin, insan sağlığına ilişkin olarak, dişlerin, diş etlerinin ve bunlarla doğrudan bağlantılı olan ağız ve çene dokularının sağlığının korunması, hastalıklarının ve düzensizliklerinin teşhisi ve tedavisi ve rehabilite edilmesi ile ilgili her türlü mesleki faaliyeti icra etmeye yetkili olduğu, 40'ıncı maddesinde ise, icrayı sanat eden diş tabipleri ve dişçilerin hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini bildiren ilanlar tertibine mezun olup diğer suretlerle reklam ve saire yapmalarının memnu olduğu hükme bağlanmıştır.
Yukarıda belirtilen yasa maddelerine dayanılarak ve bu yasaların uygulanmasını göstermek, fertlerin ve toplumun sağlığını korumak amacıyla mesleğini serbest olarak icra etmek yetkisine sahip olan diş hekimlerinin ağız ve diş sağlığı hizmeti verdikleri özel sağlık kuruluşlarının açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları belirleyen ve bu kapsamda özel sağlık kuruluşları ve çalışanlarının reklam, tanıtım ve bilgilendirme konusunda uyması gereken kuralları düzenlemek amacıyla Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik çıkartılmıştır.
Yönetmeliğin dava konusu edilen 4'üncü maddesi "Tanımlar ve kısaltmalar" başlığını taşımakta ve "A tipi ADSM"nin, mesleğini serbest icra etmek hak ve yetkisi olan birden fazla diş hekimi/uzman ortaklığı veya en az % 51 hissesi diş hekimi/uzman ortaklığı bulunan tüzel kişiler tarafından açılan hizmet birimleri doğrudan birbiriyle bağlantılı olacak şekilde oluşturulan ve bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan sağlık kuruluşunu ifade ettiği belirtilmiştir. 3359 sayılı Yasanın 9'uncu maddesinin c bendinde, kamu ile birlikte özel sağlık kuruluşlarının denetiminin de nca çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceğinin belirtilmesi karşısında, dava konusu edilen düzenleme ile tüzel kişiliğin anılan yönetmelikte belirlenen oranda hekim ortağının bulunmasının yeterli görülmesinde dayandığı mevzuat hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
Kaldı ki; Danıştay Onbeşinci Dairesinin 17.2.2016 gün ve 2016/950 sayılı kararıyla, dava konusu düzenleme ile benzerlik içeren, 11.7.2013 gün ve 28704 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8'inci maddesinin 1'inci fıkrasındaki "veya en az %51 hissesi tabip ve diş tabibi ortaklığı bulunan tüzel kişiler" ibaresi, yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenildikten sonra dosya incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, 03.02.2015 günlü, 29256 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 4/b maddesindeki "en az %51 hissesi diş hekimi/uzman ortaklığı bulunan" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nde Anesteziyoloji ve Reanimasyon alanında uzman doktor olarak çalışan ve çalıştığı ADSM’yi işleten şirkete %50 hisse ile ortak olmak isteyen ancak dava konusu Yönetmelik hükmü nedeni ile olamayan davacı tarafından,
Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin benzer nitelikteki hükümleri incelendiğinde şirket ortaklığına ilişkin bir kısıtlama getirilmediği,
Anayasa’nın “Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti” başlıklı 48. maddesinde, “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.” hükmüne yer verildiği,
Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 3. fıkrasında “A tipi poliklinik en az iki diş hekimi/uzman kadrosuyla açılır ve en az iki diş üniti bulunur. A Tipi ADSM en az beş diş hekimi/uzman kadrosuyla açılır ve en az beş diş üniti bulunur.” hükmünün, 4. fıkrasında “ADSM ortağı olan diş hekiminin ölümü halinde, eşi veya çocukları varsa bunlar hesabına en fazla beş yıl; varisler arasında eş veya çocuk yok ise, diğer mirasçılar hesabına en fazla bir yıl süreyle, mesul müdür sorumluluğu altında ADSM’nin işletilmesine izin verilir. Ölen diş hekimi aynı zamanda mesul müdür ise, en geç on beş iş günü içinde durum Müdürlüğe bildirilir ve 14 üncü madde hükümlerine göre işlem yapılır.” hükmünün bulunduğu, görüldüğü üzere A Tipi ADSM açılabilmesinin temel şartının asgari 5 diş hekiminin çalışması ve 5 diş ünitinin bulunması olduğu, önemli olanın ortaklar değil çalışanların niceliği ve niteliği olduğu, yine tek ortaklı (diş hekimi) bir şirket tarafından ADSM kurulması mümkün olduğuna ve bu kişi öldüğünde şirket 5 yıl boyunca faaliyetine devam edebildiğine göre ADSM’de önemli olanın çalışan diş hekimlerinin niteliği olduğu,
Dava konusu Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. fıkrasında, “Muayenehaneler hariç özel sağlık kuruluşlarında tam zamanlı olarak çalışan diş hekimi/uzman, anestezi ve reanimasyon uzmanı ile radyoloji veya ağız-diş ve çene radyolojisi uzmanı 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla bulunduğu ilde diğer özel sağlık kuruluşlarında kısmi zamanlı olarak çalışabilir. Bu kişilerin tam zamanlı olarak çalıştığı kuruluştan ayrılmaları halinde, kısmi zamanlı çalıştığı kuruluşta tam zamanlı çalışma belgesi düzenlenir.”,
22. maddesinin 2. fıkrasında, “A tipi ADSM’lerde kendi hastaları dışındaki hastalara hizmet verilmesi amacıyla radyoloji veya ağız-diş ve çene radyolojisi uzmanı istihdam edilmek suretiyle radyoloji ünitesi kurulabilir. Bu durumda 3153 sayılı Kanun kapsamında Bakanlıktan ruhsat alınması zorunludur.”,
A tipi ADSM’lerde zorunlu tıbbi hizmet birimlerini düzenleyen 11. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, “A tipi ADSM’lerde genel anestezi müdahale ünitesi bulunması zorunludur.” hükümlerinin bulunduğu, tüm bu maddeler birlikte değerlendirildiğinde A tipi ADSM’lerin olmazsa olmazının anestezi birimi olduğu halde, anestezi ve reanimasyon uzmanı davacının iptali istenen yönetmelik hükmü nedeniyle çalıştığı kuruma %50 ortak olamadığı,
Sağlık ekonomisinin gelmiş olduğu düzey ve ülkemizdeki hızlı nüfus artışına paralal olarak kamunun tüm sağlık yatırımlarına yetişmesinin imkânsız olması dikkate alındığında, özel sektörün bu alandaki yatırımlarının önünün açılması gerekirken, Anayasa ile teşebbüs hürriyeti güvence altına alınmışken ve dayanak kanunlarda şirket ortaklarına ilişkin bir kısıtlama getirilmemişken yönetmelikle getirilen bu kısıtlamanın hukuka aykırı olduğu, iddialarıyla anılan hükmün iptali istenilmektedir.
Dava konusu Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin (b) bendi, "A tipi ADSM: Mesleğini serbest icra etmek hak ve yetkisi olan birden fazla diş hekimi/uzman ortaklığı veya en az % 51 hissesi diş hekimi/uzman ortaklığı bulunan tüzel kişiler tarafından açılan hizmet birimleri doğrudan birbiriyle bağlantılı olacak şekilde oluşturulan ve bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan sağlık kuruluşunu" şeklinde iken, 23.12.2016 tarih ve 29927 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle değiştirilerek, "A tipi ADSM: Mesleğini serbest icra etmek hak ve yetkisi olan diş hekimi/uzman veya birden fazla diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı veya en az % 51 hissesi diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı bulunan tüzel kişiler tarafından açılabilen ve bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan sağlık kuruluşunu" halini almıştır.
İptal davasına konu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki durumları itibariyle hukuksal değerlendirmeye tabi tutulacakları, İdare Hukukunun ve İdari Yargılama Usulünün bilinen ilkelerinden olmakla birlikte, dava aşamasında iken idari işlemin usulüne uygun olarak geri alındığı veya yürürlükten kaldırıldığı durumlarda, iptal hükmüne konu olabilecek idari işlemin varlığından söz etmek olanaklı değilse de özellikle belli süreyle de olsa uygulama işlemlerine dayanak alınan düzenleyici işlemler yönünden hukuka uygunluk denetiminin yapılması, iptal davasının “Hukuk Düzeni”nin korunması yolundaki gerçek amacına uygun olandır.
Ancak, çalıştığı ADSM'ye %50 oranında ortak olamaması nedeniyle dava konusu hükmün iptalini isteyen davacının, dava konusu düzenlemenin değiştirilmesi sonucu artık %50 oranında ortak olabilmesi mümkün olduğundan ve ayrıca davacının hakkını ihlâl eder nitelikte eski düzenlemeye dayalı olarak tesis edilmiş bir uygulama işleminin de dava konusu edilmemiş olması karşısında davanın konusu kalmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, konusu kalmayan dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, davanın açılmasına sebebiyet vermiş olması nedeniyle kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen … TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, aşağıda dökümü gösterilen …-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 31/10/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.