Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/3380 E. , 2015/3192 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/3380
Karar No:2015/3192
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) :
Karşı Taraf (Davalı) :
İstemin_Özeti : ... 18. İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının; ihale dokümanının mevzuata uygun olduğu, ihale tarihi itibarıyla yayımlanmış bir liste bulunmadığı, Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne aykırı işlem tesis edildiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay_Tetkik_Hâkimi__Düşüncesi_: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:
Dava; Büyükşehir Belediyesi Makina İkmal Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığı tarafından 29/12/2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Muhtelif İtfaiye Aracı" alım ihalesinin iptali yolundaki Kamu İhale Kurulu'nun 11/03/2015 tarih ve 2015/UM.III-801 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; Ltd. Şti.'nin, teknik şartnamenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun temel ilkelerini ihlal ettiği ve böylece rekabeti engellediği, şartname maddelerinin Başbakanlık Genelgesi'ne aykırı olduğu ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması gerektiği ve teklif edilen ürün özelliklerinin ilgili firmanın internet sitesinde görülmesinin talep edilmesine rağmen internet sitesindeki ürünlerin teknik şartnamedeki özellikleri taşımadığı iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu; dava konusu işlemle, ihale dokümanında yerli ürün teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmamasına yönelik düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğundan ihalenin iptaline karar verildiği; dava konusu ihaleye ilişkin ilanın yayımı tarihinde, kanun ve ikincil mevzuat hükmünün yeni hâliyle yürürlükte olduğu ve orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinin 2015 Ocak ayında yayımlandığı, Başbakanlık ilgili genelgesiyle ortaya konulan amacın yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmasına yönelik olduğu, bu yönüyle itirazen şikâyet başvurusu neticesinde ihalenin iptaline ilişkin verilen kararda hukuka ve mevzuata aykırılık olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinin ihale ilan tarihinde yürürlükte olan metninde “(Değişik: 13/2/2011-6111/178 md.; Değişik: 6/2/2014-6518/51 md.) İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır:
a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir.
b) Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.
c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunludur.
d) Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu, bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.
e) Ortak girişimlerin yerli istekli sayılabilmesi için bütün ortaklarının yerli istekli olması gereklidir.” hükmü yer almaktadır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’nci maddesinin 6. fıkrasında ise, "(Değişik:16/08/2014-29090 R.G./5.md.) Her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunludur. Söz konusu zorunlu fiyat avantajı uygulaması, ilanı veya duyurusu bu listenin yayımlanmasından sonra yapılan mal alımı ihalelerinde uygulanacaktır....” hükmü yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının, Büyükşehir Belediyesi Makine İkmal Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığı tarafından 29/12/2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Muhtelif İtfaiye Aracı" alım ihalesine ilişkin olarak, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olduğu; ltd.Şti. tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları üzerine, dava konusu işlemle, yukarıda anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri ile Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden isteklilere %15 oranında fiyat avantajı sağlanmasının zorunlu kılındığı, incelenen ihalede yerli malı ürün teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmamasına yönelik düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Aktarılan bu düzenlemelere göre yerli malı teklif eden istekliler lehine Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde fiyat avantajı sağlanması zorunlu olmakla birlikte fiyat avantajı sağlanabilmesi ve dolayısıyla ihale dokümanında bu yönde düzenlemeye yer verilebilmesi için öncelikle Kurum tarafından orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünlerinin listesinin yayımlanması ve ilgili ürünün de bu listede yer alması gereklidir. Nitekim, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61. maddesinin 6. fıkrasında yer alan "Söz konusu zorunlu fiyat avantajı uygulaması, ilanı veya duyurusu bu listenin yayımlanmasından sonra yapılan mal alımı ihalelerinde uygulanacaktır." düzenlemesi ile de hangi ihalelerde anılan kuralın geçerli olduğu belirtilmiştir. Öte yandan, orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesi, ihalenin ilan tarihinden sonra Kurum tarafından 2015 yılı Ocak ayında yayımlanmıştır.
Bu itibarla, 27.11.2014 tarihinde ilanı yapılan uyuşmazlık konusu ihalede yerli mallarına yönelik olarak fiyat avantajının henüz Kurum tarafından liste yayımlanmamış bulunması nedeniyle uygulanması mümkün olmadığından, ihale dokümanında bu yönde düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle ihalenin iptali yolundaki dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... 18. İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının BOZULMASINA, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca dava konusu işlemin İPTALİNE, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, aşağıda ayrıntısı gösterilen ...-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kullanılmayan ...-TL yürütmenin durdurulması harcının ve posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 17.09.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.