Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/4050 E. , 2015/5574 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/4050
Karar No : 2015/5574
Karar Düzeltme İsteminde
Bulunan (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti : Danıştay Onbeşinci Dairesi'nin 09.12.2014 tarih ve E:2014/5616; K:2014/9376 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Karar düzeltme talebinin reddi gerektiği savunulmaktadır
Düşüncesi : Mahkeme kararı hukuka uygun olmakla birlikte; 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28.11.2013 tarih ve 28835 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 86.maddesi ile yürürlükten kaldırıldığından ve dava konusu işlemle davacıya uygulanan idari yaptırıma ilişkin 6502 sayılı Kanunda davacı lehine düzenleme söz konusu olduğundan, davacı lehine olan hükmün uygulanması gerektiği görüşüyle karar düzeltme talebinin kabul edilerek mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesi uyarınca davacının kararın düzeltilmesi istemi kabul edilerek Dairemizin 09.12.2014 tarih ve E:2014/5616, K:2014/9376 sayılı kararı kaldırılarak gereği görüşüldü;
Dava, davacı şirkete ait ... Göz Hastanesi .. isimli sağlık kuruluşunun tanıtımına yönelik olarak ... isimli derginin Temmuz 2012 tarih ve 37 sayılı baskısında yayınlanan reklam ve tanıtımların 4077 sayılı Kanunun 16.maddesine aykırılığından bahisle aynı Kanunun 17. ve 25/8.madde hükümleri uyarınca ve tekerrür hükümleri de uygulanmak suretiyle 8.153x2= 16.306,00 TL idari para cezası verilmesi ve anılan reklamların durdurulmasına ilişkin 22.10.2013 tarih ve 12138 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesi'nce; dava konusu tanıtımda yer alan "Yılların izlerini bir hareketle silin!, Genç bir görünüme kavuşmak isteyen herkesin büyük ilgi gösterdiği ve tüm dünyada konuşulan" ifadelerinin, yönetmelikte belirtilen tanıtım yasağına aykırı, talep yaratmaya yönelik ve diğer hastaneler aleyhine haksız rekabete yol açıcı ifadeler olduğu kanaatine varıldığı, davacı şirketin idari para cezası ve reklam durdurma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği, diğer taraftan bakılan davada tekerrüre esas alınan cezaya konu fiilin 09.02.2012 tarihinde yayımlanması ve bu cezaya karşı açılan davanın ... İdare Mahkemesince reddedilmesi nedeniyle dava konusu işlemde bu yönden de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
08/03/1995 gün ve 22221 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/11/2013 gün ve 28835 sayılı 6502 sayılı Kanunun 86.maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve 87.maddesi ile de bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Dava konusu işleme dayanak olan, 4077 sayılı Kanunun "Ticari Reklam ve İlanlar" başlıklı 16.maddesinde; "
1)-Ticari reklam ve ilânların kanunlara, Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır.
2)-Tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilânlar ve örtülü reklam yapılamaz.
3)- Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karşılaştırmalı reklamları yapılabilir.
4)-Reklam veren, ticari reklam veya ilânda yer alan somut iddiaları ispatla yükümlüdür.
5)-Reklam verenler, reklamcılar ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdürler." hükmü yer almış;
Aynı Kanunun "Ceza Hükümleri" başlıklı 25.maddesinin sekizinci fıkrasında ise "16 ncı maddeye aykırı hareket edenler hakkında Reklam Kurulu tarafından ihlalin niteliğine göre birlikte veya ayrı ayrı üç aya kadar tedbiren durdurma,durdurma, düzeltme veya 8.153,00 TL.(2012 yılı için) idari para cezası uygulanır. 16 ncı maddeye aykırılık, ülke düzeyinde yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, idari para cezası on katı olarak uygulanır." hükmüne yer verilmiş iken; 4077 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 6502 sayılı Kanunda ticari reklam ve ilanlar ile ilgili düzenleme getiren 61.maddesinde "Ticari Reklam" başlığı altında ;
"1)-Ticari reklam, ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurulardır.
2)-Ticari reklamların Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmaları esastır.
3)- Tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamaz.
4)-Reklam olduğu açıkça belirtilmeksizin yazı, haber, yayın ve programlarda, mal veya hizmetlere ilişkin isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticari ünvan veya işletme adlarının reklam yapmak amacıyla yer alması ve tanıtıcı mahiyette sunulması örtülü reklam olarak kabul edilir. Her türlü iletişim aracında sesli, yazılı ve görsel olarak örtülü reklam yapılması yasaktır.
5)-Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal veya hizmetlerin karşılaştırmalı reklamı yapılabilir.
6)-Reklam verenler ticari reklamlarında yer alan iddiaların doğruluğunu ispatla yükümlüdür.
7)-Reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdür.
8)-Ticari reklamlara ilişkin getirilecek sınırlamalar ile bu reklamlarda uyulması gereken usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükümleri yer almıştır.
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun "Ceza hükümleri" başlıklı 77.maddesinin 12.fıkrasında ise, 61.madde hükümlerine aykırılık halinde uygulanacak yaptırımlar, "Bu Kanunun 61.maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket eden reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında durdurma veya aynı yöntemle düzeltme veya idari para cezası ve gerekli görülen hallerde de de üç aya kadar tedbiren durdurma cezası uygulanır. Reklam Kurulu, ihlalin niteliğine göre bu cezaları birlikte veya ayrı ayrı verebilir. Aykırılık;
a) Yerel düzeyde yayın yapan televizyon kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise on bin TL.sı
b) Ülke genelinde yayın yapan televizyon kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise iki yüz bin TL.
c) Süreli yayınlar aracılığıyla gerçekleşmiş ise (a) ve (b) bentlerinde belirtilen cezaların yarısı, ç) Yerel düzeyde yayın yapan radyo kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise beş bin TL.sı,
d) Ülke genelinde yayın yapan radyo kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise elli bin TL.sı,
e) İnternet aracılığı ile gerçekleşmiş ise elli bin Türk Lirası,
f) Kısa mesaj aracılığı ile gerçekleşmiş ise yirmi beş bin Türk Lirası,
g)Diğer mecralar aracılığı ile gerçekleşmiş ise beş bin Türk Lirası, idari para cezası verilir. Reklam Kurulu, idari işleme konu ihlalin bir yıl içinde tekrar edilmesi hâlinde yukarıda belirtilen idari para cezalarını on katına kadar uygulayabilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Buna göre; 28/05/2014 tarihinden önce 4077 sayılı Kanunun ticari reklam ve ilanlarla ilgili hükümlerine aykırı hareket edenlere uygulanacak müeyyide, tedbiren durdurma, durdurma, düzeltme veya idari para cezası verilmesi ve eğer aykırılık, ülke düzeyinde yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, idari para cezasının on katı olarak uygulanması iken; 6502 sayılı Kanunda da ticari reklamlarla ilgili hükümlere aykırı hareket edenlere uygulanacak müeyyide aynen mülga 4077 sayılı Kanunda olduğu gibi tedbiren durdurma, durdurma, idari para cezası verilmesi olup idari para cezası yönünden yeni Kanunda ihlal hangi mecra aracılığı ile gerçekleştirilmiş ise ülke genelinde ve yerel düzeyde olmak üzere idari para cezasının miktarı ayrı ayrı belirlenmiştir.
İptali istenen dava konusu işlemde, davacı şirket bünyesindeki ...Göz Hastanesi...isimli sağlık kuruluşunun tanıtımına yönelik ... isimli derginin Temmuz 2012 tarihli ve 37 sayılı baskısında yayınlanan reklamlardan dolayı verilen idari para cezasının dayanağı mülga 4077 sayılı Kanunun 16.maddesi olup; Kanunun 16.maddesine aykırılığı nedeniyle davacıya aynı Kanunun 25.maddesinin sekizinci fıkrası dahilinde ve aykırılık yerel düzeyde olduğundan 8.153 TL idari para cezası verilmiş; firma tarafından 09.02.2012 tarihinde yayınlanan "Katarakt Tedavisinde Bıçaksız Cerrahi Dönemi" ibareli açık hava reklamlarının 4077 sayılı Kanunun 16.maddesine aykırılığından bahisle idari para cezası verildiği ve aynı Kanunun 25/11.maddesinin "fiilin bir yıl içerisinde tekrarı halinde iki misli olarak uygulanır" hükmü uyarınca idari para cezası 8.153x2=16.306-TL olarak uygulanmıştır.
6502 sayılı Kanunun "Ticari reklamlar" başlıklı 61.madde hükümlerine aykırılık halinde uygulanacak müeyyideyi düzenleyen 77.maddesinin 12.fıkrasının (c) bendinde "Aykırılık süreli yayın aracılığıyla gerçekleşmiş ise (a) ve (b) bentlerinde belirtilen cezaların yarısı verilir" hükmü getirildiğinden aykırılığın yerel düzeyde dağıtımı yapılan süreli yayın aracılığıyla gerçekleşmesi halinde verilen idari para cezasının miktarı (beş bin Türk Lirası), mülga 4077 sayılı Kanunda düzenlendiği haline kıyasla düştüğünden davacının lehine bir durum ortaya çıkmaktadır.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. maddesinde; Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin ise, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır.
Aynı Kanun'un 5. maddesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanacağı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanacağı ve infaz olunacağı belirtilmiştir.
Kabahatler Kanunu'nun anılan hükümlerinin gözardı edilerek karar verilmesi mümkün olmadığı gibi, bir çeşit hukuk güvenliği sağlayan ve günümüz temel ceza hukuku ilkelerinden biri olan lehe kanun uygulamasından davacının mahrum edilmesinin de düşünülemeyeceği açıktır.
Dava konusu uyuşmazlıkta davacı şirket bünyesindeki ... Göz Hastanesi .. isimli sağlık kuruluşunun tanıtımına yönelik ... isimli derginin Temmuz 2012 tarihli ve 37 sayılı baskısında yayınlanan "Yılların izlerini bir hareketle silin!, Genç bir görünüme kavuşmak isteyen herkesin büyük ilgi gösterdiği ve tüm dünyada konuşulan, radyofrekans ile göz çevresi sıkılaştırma teknolojisi şimdi Dünya Göz'de! Ağrı sızı yok! Ameliyat yok, Anestezi yok, Beklemek yok." şeklinde kuruluş lehine talep yaratmaya yönelik ifadeler ile hastaların tedavi öncesi ve sonrası fotoğraflarına yer verilerek kuruluşun çalışmalarına ticari bir görünüm kazandırıldığı ve diğer sağlık kuruluşları açısından haksız rekabete yol açıldığı; bu durumun 4077 sayılı Kanun'un 16.maddesine aykırılığından dolayı aynı Kanunun 17. ve 25/8. madde hükümleri uyarınca dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 4077 sayılı Kanunun 16.maddesine aykırılığı tespit edilen davacıya uygulanan idari yaptırımın yerinde olduğu ancak, davacıya verilen idari para cezasının 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Kanunun 61.maddesine aykırılık halinde müeyyideyi düzenleyen 77.maddesinin 12.fıkrası (c) bendinin davacı lehine uygulanması gerektiğinden dava konusu işlemde ve temyize konu mahkeme kararında bu yönüyle hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesine uygun bulunan davalının karar düzeltme isteminin kabulü ile ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:...; K:... sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 01/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.