Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/4092 E. , 2020/3289 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2015/4092
Karar No : 2020/3289
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … (…) Genel Müdürlüğü
VEKİLLERİ : Hukuk Müşavirleri …, …, …
DAVANIN KONUSU :
Devlet Su İşleri (DSİ) Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı'nın "İş Deneyim Belgelerinin Düzenlenmesi" konulu 2012/7 sayılı Genelgesi'nin (2012/7 sayılı DSİ Genelgesi) ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı'nca düzenlenen iş yönetme belgelerinin yeniden düzenlenmesi için yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
21/02/2008 ile 05/09/2011 tarihleri arasında Baraj İnşaat Tatbikat I ve II Şube Müdürlüklerinin görev alanlarında yer alan yapım işlerinin uygulanmasında … olarak görev yaptığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunanlara belge düzenlenmesi öngörülürken Genelge'de bu kurala aykırı olarak, işin tamamlanması aşamasında herhangi bir şekilde dahil olan şube müdürlüklerinin de dahil edilerek bunların da sayısına bölünmesinin öngörüldüğü, baraj inşaatının yapımında 5-10 yıl fiilen görev almış biriyle, işin tamamlanması aşamasında herhangi bir şekilde 1 günlüğüne bile projeye dahil olanların aynı statüde kabul edilip bunların sayıya dahil edilmesinin Yönetmeliğe aykırı olduğu gibi hakkaniyet ölçüsüne de uymadığı, Yönetmelikte Genelgedeki gibi "herhangi bir şekilde" denilerek ucu açık bir uygulamaya imkân veren bir düzenleme bulunmadığı, idarenin yönetmelik çıkaran makamın yetkilerini kullanmak suretiyle yetki gasbında bulunduğu, iş yönetme belgelerinde yer alan isimlerden hiçbirisinin sözleşme, inşaat, hakediş, kontrollük, geçici kabul, kesin kabul aşamalarında yer almadığı, hakediş, geçici ve kesin kabul işlemlerinin Tatbikat Şube Müdürlüğü tarafından yerine getirildiği, Sayıştay gibi denetim kurumlarına karşı sorumlu kişinin de Tatbikat Şube Müdürü olduğu, diğer şube müdürlüklerinin mali denetim yönünden sorumlulukları bulunmadığı, işlemin Yönetmeliğe tamamen aykırı olmakla birlikte dayanak Genelgeye de aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Uygulamada yeknesaklığın sağlanması amacıyla dava konusu Genelgenin yayımlanması gereğinin doğduğu, Genelgenin düzenlenmesi kapsamında Kamu İhale Kurumu'ndan da görüş alındığı, yapılan toplantılar sonucunda teşkilat yapısı ve işleyişine göre yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olarak fiilen görev yapan şube müdürlükleri belirlenerek Genelgenin yayımlandığı, bir yapım işi yaptırılmadan önce teknik işlerden sorumlu proje şubelerinin denetiminde işin projeleri hazırlandıktan sonra uygulamasına geçilebildiği, ayrıca uygulama sırasında gerekli görülmesi hâlinde proje revizyonları veya yeniden proje yapımlarının da meydana gelebildiği, projesi olmayan herhangi bir işin yapımının gerçekleştirilemediği, yaptırılan işlerin genel olarak geniş bir alana yayılması, bu durumun jeolojik ve jeoteknik birçok sorunu da beraberinde getirmesi, arazi toplulaştırma işlerinin her zaman düzenli olarak zamanında yapılamaması, belediyelerin mevcut imar planlarını belirli bir süreçten sonra tekrar değiştirebilmeleri sonucu tasdikli proje güzergahlarının değişebilmesi sebepleriyle projelerde sık sık revizyonların olabildiğinden proje şubelerinin eş zamanlı olarak her an devreye girebildiği, esasen temel sorumluluğun, projeleri tasdik ederek inşaata hazır hâle getiren teknik işlerle ilgili proje şubelerinde olduğu gerçeğinin de dikkate alınması gerektiği, ayrıca denetim süreçlerinde sadece hakedişlerde imzası olanların sorgulanmadığı, proje müdürlerinin de sorguya ve denetime tabi tutulabildiği, aynı sıfat ve görev unvanı ile eş zamanlı görev yapan şube müdürlerine Yönetmelik'e göre görev aldıkları süre içinde gerçekleşen iş tutarının ilk sözleşme bedelinin %80'ine ulaşması hâlinde belge düzenlenmesinin söz konusu olduğu, bu şart sağlanırsa Genelgeye uygun olarak hesaplama yapılmasıyla belge düzenlenmesinin söz konusu olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ :
Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ :
Dava; davacı adına düzenlenen iş yönetme belgelerinin mevzuata uygun olarak yeniden düzenlenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Daire Başkanlığı işlemi ile anılan işlemin dayanağı olduğu ileri sürülen 20.03.2012 tarih ve 2012/07 sayılı Genelge'nin iptali istemi ile açılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinde;
"(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara ak ediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise ak ediş raporları ve varsa kesin ak ediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır.
(2) Bu tutar;
.........
e) Yönetme görevlerinde bulunanların iş deneyimi yönettikleri tutarlar üzerinden, ancak işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan birden fazla yönetici olması halinde belge tutarı, yöneticilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden belirlenir." hükmü;
Aynı Yönetmeliğin "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 47. maddesinde ise;
"(4) Mühendisler ve mimarlara;
........
b) İş Yönetme Belgesi;
1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda; bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, (Değişik ibare:RG-7/6/2014-29023) ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara,
...........
tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir." hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin;
"Özel sektörde gerçekleştirilen yapım işlerinde iş deneyim belgesi ile alt yüklenici iş bitirme belgeleri ile iş denetleme ve iş yönetme belgeleri" başlıklı 41. maddesinde; 41.5. Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesinde, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda, bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara, iş yönetme belgesi düzenleneceği hüküm altına alınmış, Uygulama Yönetmeliğinin 46 ncı maddesinde, yönetme görevlerinde bulunanların iş deneyim tutarının yönettikleri tutarlar üzerinden belirleneceği, ancak işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan birden fazla yönetici olması halinde belge tutarının, yöneticilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden hesaplanacağı düzenlenmiştir.
41.5.1. Söz konusu hükümler uyarınca; iş yönetme belge tutarları, fiilen yönetme görevinde bulunulan iş tutarları üzerinden belirlenecektir. Ancak işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı yönetme görevinde bulunan başka görevliler de bulunması durumunda; yönetme görevinde bulunanların belge tutarlarının hesaplanmasında, fiilen yönetme görevinde bulunulan iş kısımlarının dikkate alınması gerekmekte olup görev alanı ile ilgili olmayan iş kısımlarının belge düzenlenmesi sırasında dikkate alınması mümkün bulunmamaktadır. Örneğin, ihale edilen bir yapım işinde, yapım işlerinden sorumlu iki şube müdürünün görevli olduğu, söz konusu şube müdürlerinin de farklı daire başkanlarına/yardımcılarına bağlı bulunduğu durumda, şube müdürlerinin belge tutarlarının, görev sınırları dahilinde fiilen yönettikleri ilgili iş kısımlarına ait sözleşme bedelleri üzerinden hesaplanması, daire başkanlarının/yardımcılarının belge tutarlarının ise sorumlu oldukları şube müdürlüklerine ait iş tutarları üzerinden belirlenmesi gerekmektedir.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin Kamu İhale Kurumu'na vermiş olduğu yetki ve görev çerçevesinde davalı idare tarafından, kamu ihalelerine katılım kriterleri ve katılım kriterlerine ilişkin belgelendirmenin nasıl olacağı hususu ikincil mevzuatta düzenlenmiş, bu amaçla Kamu İhale Kurumu tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği çıkartılmış ve Yönetmeliğin ilgili maddelerinde de iş deneyim belgelerinin nasıl düzenleneceği hususu ile belge tutarının nasıl ve neye göre belirleneceği açıklığa kavuşturulmuştur.
Normlar hiyerarşisine göre, alt hukuk normunun, üst hukuk normuna uygun şekilde düzenlemeye sahip olması gerekir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ndeki düzenleme ile davaya konu edilen, 20.03.2012 tarih ve 2012/07 sayılı Genelge'nin içeriği göz önüne alındığında, üst hukuk normuna aykırı düzenlemeler yer almaktadır.
4734 sayılı Kanunun 10.maddesinin 5812 sayılı Kanunla değişik (b) bendinin 2. bölümünde, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak, geçici kabulü yapılan işlere ilişkin iş deneyimi tesvik edici belgelerin sunulabileceği hüküm altına alınmıştır.
Maddenin (b)/2-b alt bendinde; "Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler," in iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılabileceği ifade edilmiştir.
Kamu İhale Kurumu tarafından çıkartılan Yönetmelikte, "fiilen....yönetilen işlerin tutarı olarak" ibaresi, Tebliğde ise, ".....sözleşme bedelinin en az %80'i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla..." ibaresi kullanılmıştır.
İş yönetme belgelerine ilişkin düzenlemelerin tamamı fiilen görev yapma, fiilen yönetme esasına dayanmakta iken, dava konusu genelgede bu esastan uzaklaşılarak, fiilen görev yapsın yapmasın, sözleşme bedelini dairedeki tüm yönetici sayısına bölerek iş yönetim belgesinin tutarının belirlenmesi benimsenmiştir.
Fiilen görev yapmaktan kasıt; hukuki ve cezai sorumluluğu bulunanların, bu işten elde edilen menfaatten de faydalanmasıdır. Bir işin hiç bir külfetine katlanmayanların, o işin nimetinden faydalanması da mümkün değildir.
Bu nedenle, davacı adına düzenlenen iş yönetme belgelerinin mevzuata uygun olarak yeniden düzenlenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 27.04.2015 tarih ve 264527 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Daire Başkanlığı işleminde ve işlemin dayanağı olduğu ileri sürülen 20.03.2012 tarih ve 2012/07 sayılı Genelge'de hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, … tarih ve … sayılı işlem ile 20.03.2012 tarih ve 2012/07 sayılı Genelge'nin iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı DSİ Genel Müdürlüğü'nde, 21/02/2008 ile 05/09/2011 tarihleri arasında Baraj İnşaat Tatbikat I ve II Şube Müdürlüklerinin görev alanlarında yer alan yapım işlerinin uygulanmasında Daire Başkan Yardımcısı olarak görev yapmıştır.
Davacı tarafından, 14/01/2015 tarihinde DSİ Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı'na yapılan başvuru ile anılan Daire Başkanlığı bünyesinde 21/02/2008 ile 05/09/2011 tarihleri arasında Daire Başkan Yardımcısı olarak görev yaptığı, görev aldığı projelerden, Çine Barajı ve HES İkmal İnşaatı, Şırnak Silopi Barajı İnşaatı, Artvin-Erzurum Devlet Karayolu 2. Kısım İnşaatı ve Bağbaşı Barajı ve Mavi Tünel İnşaatı işleri ile ilgili olarak adına düzenlenen iş yönetme belgelerinin hatalı düzenlendiğinden bahisle yeni iş yönetme belgelerinin düzenlenerek tarafına verilmesi talep edilmiştir.
İdarece verilen 27/04/2015 tarih ve 264527 sayılı cevapta, iş deneyim belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve 2012/07 sayılı DSİ Genelgesi'ne göre düzenlendiği, söz konusu belgelerin yeniden düzenlenmesine gerek olmadığı bildirilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından 2012/7 sayılı DSİ Genelgesi'nin ve iş yönetme belgelerinin yeniden düzenlenmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali için bakılan dava açılmıştır.
Dairemizin 20/02/2020 tarihli ara kararıyla davalı idareden; Proje Şube Müdürü ile Tatbikat Şube Müdürü'nün görev ve sorumluluklarının belirlendiği idari düzenleme ile dava konusu Genelge kapsamında verilen iş yönetme belgelerine konu yönetim görevinin kapsam ve niteliğinin ne şekilde belirlendiği sorularak detaylı olarak açıklanmasının istenilmesine, Proje Şube Müdürleri'nin yönetim görevlerinin bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise görevlerini ne şekilde yerine getirdiklerinin ve yönettikleri tutarların nasıl hesaplandığının sorulmasına, davacı adına düzenlenen iş yönetme belgelerinde adları geçen … ile … isimli şahısların iş yönetme belgelerine konu işlerdeki görev ve sorumluluklarının kapsamının iş yönetme belgelerine konu işlere göre ayrı ayrı açıklanmasının istenilmesine, davacının 21/02/2008 tarihinden itibaren sorumluluğunda yer alan işlerin, söz konusu işler kapsamındaki görevlerinin, çalıştığı dönemde gerçekleşen iş tutarlarının sorularak bunlara ilişkin tüm bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiştir.
İdarece ara kararına verilen cevapta; dava konusu Genelge kapsamında verilen iş yönetme belgelerinde yönetme görevi kapsamına, sözleşmenin yapım ve/veya teknik işlerinin yürütülmesinden sorumlu olanların girdiği, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara iş yönetme belgesi verildiği,
Yönetme görevinin, yapım işinin projelendirilmesinden başlayarak uygulanması ve bitirilmesine kadar olan sorumluluk olduğu, işin sadece tatbik kısmı değil, proje kısmının da yönetme görevi içerisinde olduğu, proje müdürlerinin, işin en başındaki projelendirme safhasında yönetim görevinde yer aldıkları gibi işin devamı sırasında da proje revizyonlarından sorumlu oldukları, inşaatın devam ettiği sürece proje birimlerinin de işleri yönetme görevini üstlendikleri,
İş yönetme belgeleri düzenlenen kişilerin Daire Başkan Yardımcısı olarak görev yaptıkları, davacı adına düzenlenen iş yönetme belgelerinin belge tutarının 2012/7 sayılı DSİ Genelge'si gereği anılan Daire Başkan Yardımcısı sayısına bölünmesi ile tespit edildiği belirtilerek, DSİ Teşkilat Rehberinde yer alan Görev Talimatının ilgili kısımları dosyaya sunulmuştur.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmelik, 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır."; "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesindeki tanımlar yanında; ... b) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri, ... ç) İş: Yapım işlerini, d) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini, ... ifade eder.";
"İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar" başlıklı 43. maddesinde, "İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır. ...";
"İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinde, "İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır.
Bu tutar;
...
ç) Kontrol şefi ve şantiye şefi hariç denetleme görevlerinde bulunanların iş deneyimi, denetledikleri işlerin lisans eğitimini aldıkları kendi mesleki alanları ile ilgili tutarları üzerinden, işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eş zamanlı görev yapan birden fazla denetleme görevlisi bulunması hâlinde ise; görevlilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden,
...
e) Yönetme görevlerinde bulunanların iş deneyimi yönettikleri tutarlar üzerinden, ancak işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eş zamanlı görev yapan birden fazla yönetici olması hâlinde belge tutarı, yöneticilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden,
İlk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunanların iş deneyimi, (ç), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen esaslar dahilinde, denetledikleri ve yönettikleri iş tutarlarının toplamı üzerinden,
belirlenir.";
"İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 47. maddesinde, "İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri hâlinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.
...
Mühendisler ve mimarlara;
...
b) İş Yönetme Belgesi
1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda; bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara,
2) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan; anonim şirketlerde genel müdür, murahhas müdür, yönetim kurulu üyesi ve yönetim kurulu başkanı, limited şirketlerde şirket müdürü görevlerini aralıksız en az beş yıldır sürdüren ve ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapan, en az beş yıllık mühendis veya mimarlara,
3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenicilerde; idareye bildirilmesi kaydıyla, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında sözleşme konusu işte proje müdürü olarak görev yapan en az beş yıllık mühendis veya mimarlara,
4) Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde; işin sözleşmesinde proje müdürü olarak belirtilmiş ve ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak kaydıyla en az beş yıllık mühendis veya mimarlara,
tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir." kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 41.5. maddesinde, "Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinde, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda, bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara, iş yönetme belgesi düzenleneceği hüküm altına alınmış, Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinde, yönetme görevlerinde bulunanların iş deneyim tutarının yönettikleri tutarlar üzerinden belirleneceği, ancak işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eş zamanlı görev yapan birden fazla yönetici olması hâlinde belge tutarının, yöneticilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden hesaplanacağı düzenlenmiştir.
41.5.1. Söz konusu hükümler uyarınca; iş yönetme belge tutarları, fiilen yönetme görevinde bulunulan iş tutarları üzerinden belirlenecektir. Ancak işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eş zamanlı yönetme görevinde bulunan başka görevliler de bulunması durumunda; yönetme görevinde bulunanların belge tutarlarının hesaplanmasında, fiilen yönetme görevinde bulunulan iş kısımlarının dikkate alınması gerekmekte olup görev alanı ile ilgili olmayan iş kısımlarının belge düzenlenmesi sırasında dikkate alınması mümkün bulunmamaktadır. Örneğin, ihale edilen bir yapım işinde, yapım işlerinden sorumlu iki şube müdürünün görevli olduğu, söz konusu şube müdürlerinin de farklı daire başkanlarına/yardımcılarına bağlı bulunduğu durumda, şube müdürlerinin belge tutarlarının, görev sınırları dahilinde fiilen yönettikleri ilgili iş kısımlarına ait sözleşme bedelleri üzerinden hesaplanması, daire başkanlarının/yardımcılarının belge tutarlarının ise sorumlu oldukları şube müdürlüklerine ait iş tutarları üzerinden belirlenmesi gerekmektedir.";
41.6. maddesinde, "Sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere, bu görevlerde bulundukları sürede gerçekleştirilen toplam iş tutarı esas alınarak, kabulü yapılmış işler için (Standart Form-KİK030.1/Y), devam eden işler için ise (Standart Form-KİK030.2/Y) formu esas alınarak, ilgilinin denetleme ve yönetme görevi sırasında işin gerçekleşen tutarları ayrı ayrı yazılmak suretiyle tek bir iş denetleme veya iş yönetme belgesi düzenlenecektir. Belgenin adlandırılmasında, denetleme ve yönetme görevinde bulunulan dönemlerden daha fazla iş tutarının gerçekleştirildiği görev esas alınır." kuralı yer almıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Davacı tarafından 2012/7 sayılı DSİ Genelgesi'nin tümünün iptali istenilmişse de davacı hakkında tesis edilen işlem anılan Genelge'nin 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri uyarınca tesis edildiğinden, davacının iddiaları Genelge'nin 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile sınırlı olarak incelenmiştir.
2012/7 sayılı DSİ Genelgesi'nin 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin incelenmesi;
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426).
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
Dava konusu 2012/7 sayılı DSİ Genelgesi'nin "İş Yönetme Belgelerindeki Tutarların Tespiti" bölümünde, "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 47. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi, "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinin ikinci fıkrası ve 22/08/2009 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'nin 41.5. maddesinin hükümleri beraber değerlendirildiğinde; bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak (asaleten, vekaleten, tedviren vb.) atanıp, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan aşağıda belirtilen görevlerde bulunan mühendisler ve mimarlara, ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla verilecek iş yönetme belgelerindeki belge tutarlarının aşağıdaki gibi belirlenmesi uygun görülmüştür. ...
2.1. Yatırımcı Daire Başkanlıklarınca yürütülen işlerde iş yönetme belgelerindeki belge tutarının tespiti
DSİ Teşkilat Rehberi gereğince Yatırımcı Daire Başkanları, Daire Başkan Yardımcıları ve tüm Şube Müdürleri merkez veya bölge ihaleli olarak tamamlanan veya devam eden işlerimizden sorumludur. Bu nedenle Daire Başkanlığı'nda görevli yöneticilerin iş yönetme belgelerindeki belge tutarları;
b) Daire Başkan Yardımcısı, Daire Başkanlığı'nın sorumluluk sahasında yürütülen Merkez ve Bölge ihaleli tüm işlerin fiilen görev yaptığı sürece kendisine bağlı bulunan yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu şube müdürlüklerine ait iş tutarlarının tamamı
c) Daire Başkanlığı bünyesindeki Şube Müdürü, Daire Başkanlığı'nın sorumluluk sahasında yürütülen merkez ve bölge ihaleli tüm işlerin fiilen görev yaptığı sürece aynı sıfat ve görev unvanı ile eş zamanlı görev yapan ve işin tamamlanması aşamasında herhangi bir aşamasında dahil olan, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu Şube Müdürlüklerinin sayısına bölünerek bulunan tutar, üzerinden hesaplanacaktır. ..." kuralı bulunmaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin aktarılan hükümlerine göre yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş deneyim belgesi, yani adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren, iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgeleri düzenlenebilecektir.
İş deneyim belgeleri düzenlenebilecek olanlar, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda; bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlar olup bu kişileri iş deneyim belgeleri tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenebilecektir.
Yönetme görevlerinde bulunanların iş deneyimi yönettikleri tutarlar üzerinden hesaplanacak ancak işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eş zamanlı görev yapan birden fazla yönetici olması hâlinde belge tutarı, yöneticilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden hesaplanacaktır.
Dava konusu 2012/7 sayılı DSİ Genelgesi'nin 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bendi ile DSİ Teşkilat Rehberi gereğince Yatırımcı Daire Başkanları, Daire Başkan Yardımcıları ve tüm Şube Müdürlerinin merkez veya bölge ihaleli olarak tamamlanan veya devam eden işlerden sorumlu olduğu, Daire Başkanlığı'nda görevli yöneticilerin iş yönetme belgelerindeki belge tutarları belirlenirken ilk sözleşme bedelinin en az %80'inde görev yapmış olmak şartıyla, Daire Başkanlığı bünyesindeki Şube Müdürüne Daire Başkanlığı'nın sorumluluk sahasında yürütülen merkez ve bölge ihaleli tüm işlerin, fiilen görev yaptığı sürece aynı sıfat ve görev unvanı ile eş zamanlı görev yapan ve işin tamamlanması aşamasında herhangi bir aşamasında dahil olan, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu Şube Müdürlüklerinin sayısına bölünerek bulunan tutar üzerinden hesaplama yapılması suretiyle iş deneyim belgesi düzenlenebileceği belirtilmiştir.
Her ne kadar davacı tarafından, işin hak ediş, geçici ve kesin kabul işlemlerinin Tatbikat Şube Müdürlüğü tarafından yerine getirildiği, Sayıştay ve benzeri denetim kurumlarına karşı da sorumlu kişinin Tatbikat Şube Müdürü olduğundan iş deneyim belgesi düzenlenirken belge tutarının proje müdürleri sayısına bölünmesinin uygun olmadığı ileri sürülmüş ise de davalı idarece dosyaya sunulan, Barajlar ve Hidroelektrik Santrallar Dairesi Başkanlığı bünyesindeki şube müdürlüklerinin görev talimatları incelendiğinde, yapım işinin projelendirilmesinden başlayarak uygulanması ve bitirilmesine kadar olan sorumluluk olarak tanımlanan yönetme görevi kapsamında her bir şube müdürlüğünün sorumluluğu bulunduğu, örneğin Baraj Uygulama Projeleri Şube Müdürlüğü'nün görevleri arasında, kati proje ihalesi yapılmış olan işlerde baraj tesislerinin yapılacağı arazide inceleme yapmak ve yapıların yerlerine karar vermek, tamamlanan kati proje yapımı işlerinde, dolusavak ve derivasyon -dipsavak projelerinin kabul işlemlerini yapmak, kati projeden farklı hazırlanacak revize projeler için Makan Olur'u almak ve Bölge Müdürlüğü tarafından tasvip edilen projeleri tasdik etmek, yapımı tamamlanan baraj ve HES inşaatlarında, dolusavak ve derivasyon-dipsavak yapılarının geçici ve kesin kabul işlemlerini yapmak, işletmede bulunan barajlarda meydana gelen sorunları incelemek ve çözüm önerisi geliştirmeye çalışmak gibi görevlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Nitekim davalı idarece, bir yapım işi yaptırılmadan önce teknik işlerden sorumlu proje şubelerinin denetiminde işin projeleri hazırlandıktan sonra uygulamasına geçilebildiği, ayrıca uygulama sırasında gerekli görülmesi hâlinde proje revizyonları veya yeniden proje yapımlarının da meydana gelebildiği, projesi olmayan herhangi bir işin yapımının gerçekleştirilemediği, yaptırılan işlerin genel olarak geniş bir alana yayılması, bu durumun jeolojik ve jeoteknik birçok sorunu da beraberinde getirmesi, arazi toplulaştırma işlerinin her zaman düzenli olarak zamanında yapılamaması, belediyelerin mevcut imar planlarını belirli bir süreçten sonra tekrar değiştirebilmeleri sonucu tasdikli proje güzergahlarının değişebilmesi sebepleriyle projelerde sık sık revizyonlar olabildiğinden proje şubelerinin eş zamanlı olarak her an devreye girebildiği, esasen temel sorumluluğun, projeleri tasdik ederek inşaata hazır hâle getiren teknik işlerle ilgili proje şubelerinde olduğu gerçeğinin de dikkate alınması gerektiği, ayrıca denetim süreçlerinde sadece hakedişlerde imzası olanların sorgulanmadığı, proje müdürlerinin de sorguya ve denetime tâbi tutulabildiği belirtilmiştir.
Bu durumda, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin aktarılan düzenlemelerine uygun olarak, teşkilat yapıları dikkat alınmak suretiyle ilk sözleşme bedelinin %80'inde görev yapmış olmak şartıyla, yapım işinin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eş zamanlı görev yapan birden fazla yönetici olması hâlinde belge tutarının yöneticilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden hesaplanacağı yönündeki 2012/7 sayılı DSİ Genelgesi'nin 2/1-(b) ve (c) maddesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
İş yönetme belgelerinin yeniden düzenlenmesi için yapılan başvurunun reddine ilişkin 27/04/2015 tarih ve 264527 sayılı işleme gelince,
Davalı idare tarafından, … olan davacı adına "…" görev unvanıyla görev yaptığı 2008-2011 dönemine ilişkin olarak işlerin çalıştığı dönemde gerçekleşen tutarının, aynı sıfat ve görev unvanıyla çalışan diğer Daire Başkan Yardımcıları sayısına bölünmesi suretiyle hesaplanan bedeller üzerinden Çine Barajı ve HES İkmal İnşaatı, Şırnak Silopi Barajı İnşaatı, Artvin-Erzurum Devlet Karayolu 2. Kısım İnşaatı ve Bağbaşı Barajı ve Mavi Tünel İnşaatı işleri ile ilgili olarak iş yönetme belgeleri düzenlendiği, söz konusu iş yönetme belgelerinin Genelgeye uygun olarak davacının fiilen görev yaptığı dönemde aynı sıfat ve görev unvanı ile eş zamanlı görev yapan yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu Daire Başkan Yardımcısı sayısına bölünerek bulunan tutar üzerinden hesaplandığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ….-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 24/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.