Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2015/4254 E. , 2016/1847 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2015/4254
Karar No : 2016/1847
Temyiz Eden (Davalılar) : 1-
Vekili :
2-
Vekili :
3-
Vekili :
Diğer Davalı :
Karşı Taraf (Davacılar) : 1-
2-
3-
Vekili :
İstemin_Özeti : …. 2. İdare Mahkemesince davanın kabulü ile, toplam 180.000.-TL manevi tazminatın ilk dava açma tarihi olan 18/1/2010 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idarelerce ( ve ) davacılara ödenmesi yolunda verilen …. sayılı kararın; davalılar ile .. tarafından hukuka aykırı olduğu; davalı ... tarafından ise, idareleri yönünden davanın reddine hükmedilmediği ve vekalet ücreti ödenmesine karar verilmediği ileri sürülerek 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulmasına karar verilmesi istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Düşüncesi : Müterafik kusurun bulunduğu hallerde hükmedilecek manevi tazminat miktarı, davacı tarafından talep edilen manevi tazminat tutarı üzerinden kusur oranının uygulanması suretiyle değil, meydana gelen olayda uğranılan manevi zararın Mahkemece takdir edilen parasal karşılığına kusur oranının uygulanması suretiyle ve istemle bağlı kalınmak kaydıyla belirlenmelidir.
Dava konusu olayda, davalılar ile nın hizmet kusuru yanında, olayın gelişimi ve ölümle sonuçlanmasında davacılar yakını ...'in de kusuru bulunduğundan, manevi tazminatın, niteliği yanında kusur oranları takdiren yarı yarıya dikkate alınmak suretiyle belirlenmesi gerekmekte olup; İdare Mahkemesince hükmedilen manevi tazminat miktarının, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletecek, ancak zenginleşmeye yol açmayacak şekilde ve meydana gelen olayda uğranılan manevi zararın yargı yerince takdir edilen parasal karşılığına kusur oranının uygulanması suretiyle elde edilecek miktara uygun şekilde belirlendiği ve takdir edilen manevi tazminat miktarının, olayın ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı bir miktarda olduğu sonucuna varıldığından, davalı ile ... temyiz istemlerinin reddi ile, anılan idareler yönünden usul ve hukuka uygun bulunan davanın kabulü yolundaki İdare Mahkemesi kararının yazılı gerekçe eklenmek suretiyle ve sonucu itibariyle onanması; ... temyiz isteminin kabulü ile, anılan idare yönünden hüküm kurulmadığından ve buna göre de 659 sayılı KHK uyarınca vekalet ücretine hükmedilmediğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısım yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca Danıştay Onuncu ve Ondördüncü Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca, dosyanın tekemmül ettiği görülmekle, davalı 'nın yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeyerek, işin esası incelenip gereği görüşüldü:
Dava, davacılar ... ve 'in oğlu, 'ın kardeşi ...'in …. 2. Gelişim Bölgesinde kayak yaparken 19/1/2009 tarihinde kaybolması olayında, davalı idarelerin hizmet kusuru nedeniyle hayatını kaybettiğinden bahisle davacıların her biri için 60.000.-TL olmak üzere toplam 180.000.-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.
…. 2. İdare Mahkemesince, dosyada mevcut bilirkişi raporları ile diğer bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, müteveffa ...'in kayak yaparken (snowboard) kaybolması ve sonrasında gerçekleşen ölüm olayı ile ilgili olarak, arama faaliyetlerini yürüten Jandarma Dağ Arama Kurtarma timinin olayın başından beri arama faaliyetlerinde bulunması ve tim elemanlarından bazılarının kişisel gayretleri ile olağanüstü fedakarlıklar göstermiş olmalarına karşın, bu tür vakalara müdahale etmek için görev ifa eden ekibin tam bir koordinasyon içinde hareket etmedikleri, bu cümleden olarak, gerekli teçhizat ve donanımlarla olaya müdahale etmedikleri gibi, gerekli makam ve mercileri ve ilgili kuruluşları haberdar etmekte geciktikleri ve dönemin mevcut teknolojisinden gereği gibi istifade edilemediği, bu tür vakalarda nasıl bir faaliyet yürütülmesi gerekiyorsa buna ilişkin teorik ve operasyonel bilgiye sahip olduklarının da ortaya konulamadığı, havanın sisli ve rüzgarlı, zeminin de kar yığınları ile kaplı olmasına rağmen, ayrıca kış mevsimi olması nedeniyle kaybolma olayının ağır sonuçlarını öngörerek daha dikkatli olmaları gerekirken, buna göre davranmadıkları ve ölüm olayının meydana gelmesinde kusurlu oldukları; bunun yanında, pistlerin işletilmesi ve can güvenliği konularında dava dışı …. (Uludağ Otelcilik Turizm İnşaat Yatırım ve Ticaret AŞ'nin) de olayda kusuru olmakla birlikte, bu şirketin kamu tüzel kişisi olmaması nedeniyle bakılan tam yargı davasında doğrudan sorumlu tutulmasına imkan bulunmadığı; davalı nca olayın meydana geldiği pistin kendilerinin denetim alanı içerisinde bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, içinde mekanik tesis ve hatların da bulunduğu kayak pisti için turizm yatırım belgesinin bu idarece verilmiş olması, dava konusu olayın yaşandığı Uludağ 2. Gelişim Bölgesinin dünya çapında bir turizm bölgesi olması ve bu alanlarda 1. derecede sorumlu kurumun olması nedeniyle bu görevini gerektiği gibi yerine getiremeyen adı geçen Bakanlığın da bakılan davada kusurlu olduğu; dava konusu olayda müteveffa ...'in saat 23:00 sıralarında bulunduğu ve saat 02:00 gibi ambulansa konulduğu ve bu sıralarda da ölüm olayının gerçekleştiği dikkate alındığında ölüm olayının meydana gelmesinde davalılardan nın bir kusurunun bulunmadığı; öte yandan, dosyadaki bilgi belgelere göre nın da dava konusu olayda bir kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile, davacıların her biri için 60.000.-TL olmak üzere toplam 180.000.TL manevi tazminatın ilk dava açma tarihi olan 18/1/2010 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idarelerce ( ve ) davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
Davalılar ile tarafından hukuka aykırı olduğu; davalı tarafından ise, idareleri yönünden davanın reddine hükmedilmediği ve vekalet ücreti ödenmesine karar verilmediği ileri sürülerek 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasına karar verilmesi istenilmektedir.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya eksiklik şeklinde tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Manevi zarar, kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, duyulan acı ve ıstırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade etmekte, fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zarara uğramış olduğu kabul edilmektedir.
Manevi tazminat, kişinin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı bir miktarda olması gerekmektedir.
Müterafik kusur (ortak kusur) ise, zarara uğrayanın, zararın doğumuna veya zararın artmasına yardım (etki) etmesidir. Böyle bir durumda, zarara uğrayana veya mirasçılarına ödenecek tazminat miktarları müterafik kusur oranında orantısal olarak azaltılmalıdır.
Dava konusu olayda, 20/1/2009 tarih ve 14 sayılı Uludağ Meteoroloji İstasyon Müdürlüğü yazısına göre, 19/1/2009 tarihinde Türkiye saati ile 11.55-24.00 arası kuvvetli sis olduğu ve görüş mesafesinin zaman zaman 10 metrenin altına düştüğü, kar kalınlığının ise 175.-cm olduğu belirtilmiş olup, Uludağ 2. Oteller bölgesindeki maden pistinde snowboard yaparken sisin ve tipinin de etkisiyle kaybolan ve bu nedenle de saat 12:37 sıralarında jandarmanın 156 imdat telefonuna kayıp ihbarı yapılan ...'in, ihbar sonrası Osmangazi İlçe Jandarma Komutanlığı Uludağ Karakol Komutanlığına bağlı DAK (Dağ Arama Kurtarma) tim elemanlarından Uzm. J. Çvş. ... ve Uzm. J. Çvş. ... tarafından o bölgedeki otellerde ve pistte çalışan sivil kişileri de yanlarına almak suretiyle iki ayrı koldan arama faaliyetine başlanıldığı ve arama sırasında zaman zaman da kaybolan ...'le cep telefonundan iletişim kurularak nerede olduğuna ilişkin bilgiler alınıp ne yapması, nasıl hareket etmesi gerektiğine ilişkin talimatlar verildiği, telefon görüşmeleri sırasında bulunduğu yeri tarif eden şahsın tarif ettiği yerlere ulaşıldığında ise, talimatlara rağmen yer değiştirmesi nedeniyle bulunamadığı, jandarma personeli tarafından 12.56.24'te yapılan ilk arama ile son kez irtibat kurulan 17.26.10 arası zaman dilimi içerisinde şahsın telefonunun jandarma personelince dokuz (9) kez aranıldığı ve bir (1) adet mesaj gönderildiği, olay günü jandarma personeli dışında şahsa ait cep telefonuyla on dört (14) farklı şahısla karşılıklı görüşme ve mesajlaşmasının bulunduğu, söz konusu iletişim hareketlerinin Uludağ oteller bölgesinde bulunan beş (5) ayrı baz istasyonu yanında on (10) ayrı daha baz istasyonu üzerinden gerçekleştirildiği, şahsın tüm bu zaman dilimi içerisinde hareket halinde bulunduğu, şahsın yaptığı görüşmelerin 7 dakika 44 saniyelik kısmı arama kurtarmayı yürüten jandarma personeli iken, 52 dakika 55 saniyelik kısmının ise, belirtilen diğer on dört (14) şahısla yapıldığı anlaşılmaktadır.
Buna karşılık, söz konusu arama faaliyetinin yaklaşık altı (6) saat boyunca herhangi bir adli ve mülki amir bilgilendirilmeksizin, hiçbir kurum ya da kuruluştan yardım istenmeden sürdürülmeye çalışıldığı, ilk olarak 18.30 sıralarında karakol komutanı tarafından GSM operatöründen konum bilgisi temini için savcılığın, durumdan haberdar edilmek üzere üstlerinin, bilgi ve sivil savunma ekibi desteği için sorumlu vali yardımcısının arandığı, Osmangazi Kaymakamının da durumdan haberdar edildiği, 19.30 sıralarında sivil savunma ekiplerinin olay yerine hareketinin sağlandığı ve 22.00 sıralarında karakola ulaştıkları, bu arada kayıp şahsın yakınları tarafından 20.00 sıralarında yapılan ihbar üzerine Bursa AKUT ekiplerinin de harekete geçtiği ve 21.30 sıralarında olay mahalline ulaştıkları, ancak ekiplerin doğrudan arama faaliyetine başlamadıkları, gece 23.00 sıralarında Uzm. J. Çvş. ... ve beraberindeki sivil kişilerce ...'in bitkin bir vaziyette, beline kadar kara gömülü, eldiven, bere ve montu olmaksızın bulunduğu görülmektedir.
Ayrıca, ...'in bulunmasından sonra şahsa ilk müdahalenin jandarma personelince yapıldığı anlaşılmakta ise de; dosya içeriği ifadeler, bilirkişi raporları ile diğer bilgi ve belgelerden, kayıp ...'i bulan jandarma personelinin yanında, uzun süre soğukta kalmış ve hipotermi tehdidi altında bulunan bir şahsa müdahale edebilecek yeterlikte ekipman bulunmadığı, jandarma personelinin üzerindeki kıyafetlerle şahsı korumaya çalıştığı, şahsın üzerindeki ıslak kıyafetlerin, şahıs bulunduktan sonraki kurtarma sürecinde üzerinde bırakıldığı, şahsın bulunduğu zamanki sağlık durumu üzerinde ve bulunduğu yerde ilk müdahalesinin yapılıp yapılamayacağı yolunda bir değerlendirme yapılmaksızın jandarma personelinin kişisel insiyatifi ile bulunduğu yerden taşınmaya çalışıldığı, bir başka deyişle, arama kurtarma konusunda eğitim almış olunmasına karşın jandarma personelinin yeterli bir ilk yardım uygulaması yapmadığı gibi, şahsın bulunmasından sonraki kurtarma faaliyetinin de profesyonel şekilde yürütülmediği sonucuna varılmaktadır.
Nitekim, arama kurtarma faaliyetini yerine getiren jandarma personeli hakkında Bursa 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/39 esas sayılı dosyasında açılan ceza davası kapsamında alınan 26/5/2015 tarihli bilirkişi raporunda, aramayı gerçekleştiren jandarma ekiplerinin teçhizatlarının yetersiz olduğu, arama faaliyetini bir operasyon şeklinde yürütmedikleri, gerekli mercileri haberdar etmekte geciktikleri ve özetle, kamu hizmetini olması gerektiği gibi yerine getiremediklerinin belirlendiği, bunun yanında pistlerin işletilmesi ve can güvenliği konularında dava dışı UYB'nin (Uludağ Otelcilik Turizm İnşaat Yatırım ve Ticaret AŞ'nin) de gerekli önlemleri yeteri kadar almaması nedeniyle kusurlu olduğunun ve bu şirketin de olayda sorumluluğunun bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle yapılan yargılama sonucunda verilen 24/6/2014 tarih ve 2014/459 sayılı kararla 'taksirle ölüme neden olma' suçundan hapis cezasıyla cezalandırılmalarına karar verildiği, 1 yıl, 8 ay denetim süresi belirlenmek suretiyle cezaların ertelendiği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, davacılar yakını ...'in snowboard yaptığı Uludağ 2. Oteller bölgesindeki maden pistinin de bulunduğu alanın işletmesinin ... Yatırım ve Ticaret Anonim Şirketine ait olduğu ve Maliye Hazinesince söz konusu alanın 5/6/2002 tarihinde üst hakkı ile anılan şirkete kiralandığı; yine, Turizm Bakanlığınca 9/6/2000 tarih ve 7907 sayılı Turizm Yatırım Belgesinin anılan şirket adına düzenlendiği; Turizm Bakanlığınca belge üzerine 'Bu belge ile tesis işletmeye açılamaz' notunun eklendiği, ancak, Turizm Yatırım, İşletme ve Kuruluşlarının Denetimi Hakkında Yönetmelik uyarınca 18/3/2009 tarihine kadar herhangi bir denetim yapıldığına dair bilgi belgenin dosyaya ibraz edilmediği; söz konusu tesisin yatırım süresinin 28/2/2006 tarihinde dolduğu, 28/11/2008 tarihinde yatırım işletme belgesi verilmesi talebiyle yapılan başvuru üzerine, kiracı şirketten, kısmi turizm işletme belgesi için gerekli belgelerle başvuru yapılmasının 17/12/2008 tarihinde tebliğ edilen yazıyla istenildiği ve altı (6) ay süre verildiği ve bu sürenin 17/6/2009 tarihinde sona erdiği, kiracı şirket tarafından 17/6/2009 tarihli dilekçe ile Osmangazi Belediye Başkanlığından alınan işyeri açma ve çalışma ruhsatının ibrazı üzerine tesiste yapılan 15/1/2010 ve 1/3/2010 tarihli denetimler sonucunda, söz konusu işyeri açma ve çalışma ruhsatının mekanik tesisleri kapsamadığından bahisle 27/4/2010 tarihli Olur'la turizm yatırım belgesinin iptal edildiği görülmekte ise de; davaya konu olayın meydana geldiği 19/1/2009 tarihinde turizm yatırım belgesi bulunmakla beraber, işletme belgesi bulunmayan tesisin faal olduğu ve bu hususta nca mevzuatın öngördüğü denetimlerin zamanında yapılmadığı sonucuna varılmaktadır.
Yine, 20/11/2008, 4/12/2008, 8/1/2009 ve 22/1/2009 tarihlerinde toplanan Uludağ Milli Park Koordinasyon Komitesi Toplantı Kararları sonucunda özetle, kayak pistlerinin güvenliği ile ilgili çalışmaların Uludağ Jandarma Komutanlığınca yapılacağı, Uluslararası Kayak Federasyonunun yayımlamış olduğu kış sporları merkezinde alınacak olan emniyet tedbirleri ile ilgili çalışma başlatılacağı, görüş mesafesinin oldukça azaldığı çok sisli ve aşırı fırtınalı havalarda kaybolmalar söz konusu olduğu için, telesiyej ve teleski gibi mekanik tesislerin geçici süreyle durdurulması hususunda gerekli uyarıların Uludağ Jandarma Komutanlığınca yapılacağı, Uludağ Milli Parkı 1. ve 2. Gelişim Bölgesindeki kayak pistlerini tanıtıcı levha ve broşür hazırlanacağı, kayak pistlerinin zorluk derecelerine göre derecelendirilmesi hususunda çalışma yapılacağı, resepsiyonlarda müşterilere pistler hakkında yazılı ve sözlü bilgi verileceği, uyarılar yapılacağı ve harita dağıtılacağı, kayak pistlerindeki riskli bölgeler tespit edilerek güvenlik perdeleri, fosforlu uyarıcı levha, bayrak ve yön levhası konulacağı, kayak pistleri açık olduğu sürece Oteller Bölgesi 112 Acil Servis Binasında Bursa Valiliği Sivil Savunma Müdürlüğü elemanlarının konuşlanacağı, Life Beep ve tek kart uygulamasına geçilmesi hususunda çalışmalar yapılacağına ilişkin görüşme yapılmış ve kararlar alınmış ise de, uzun yıllardır ulusal ve uluslararası düzeyde faaliyet gösteren Uludağ Milli Parkı Kayak Tesislerinin, dava konusu olay tarihi itibariyle emniyet ve güvenlik tedbirleri yönünden eksiklerinin bulunduğu görülmektedir.
Bu değerlendirmeler çerçevesinde, davacılar yakını ...'in kaybolması öncesine ilişkin olarak, kaybolma olayının meydana geldiği pistin de içerisinde bulunduğu alana ilişkin emniyet ve güvenlik tedbirlerinin zamanında ve yeterli düzeyde alınmadığı, turizm yatırım belgeli kiracı şirket nezdinde gerekli denetimlerin yapılmadığı, yatırım işletme belgesi bulunmaksızın mekanik tesislerin çalışmasına engel olunmadığı, yine, meteoroloji raporunda da belirtildiği üzere yoğun sisten kaynaklı olumsuz hava şartlarına karşın pistler ve çevresinde tedbir alınması yoluna gidilmediği; şahsın kaybolması sonrasında ise, bu tür vakalara müdahale etmek için görev ifa eden jandarma ekibinin tam bir koordinasyon içinde hareket etmedikleri, gerekli teçhizat ve donanımlarla olaya müdahalede bulunmadıkları, gerekli makam ve merciler ile ilgili kuruluşları haberdar etmekte geciktikleri ve dönemin mevcut teknolojisinden gereği gibi istifade edilemediği, bu tür vakalarda nasıl bir faaliyet yürütülmesi gerekiyorsa buna ilişkin teorik ve operasyonel bilgiye sahip olduklarının da ortaya konulamadığı, havanın sisli ve rüzgarlı, zeminin de kar yığınları ile kaplı olmasına rağmen, ayrıca kış mevsimi olması nedeniyle kaybolma olayının ağır sonuçlarını öngörerek daha dikkatli olmaları gerekirken, buna göre davranmadıkları; şahsın bulunmasından sonra da, jandarma personelinin yanında, uzun süre soğukta kalmış ve hipotermi tehdidi altında bulunan bir şahsa müdahale edebilecek yeterlikte ekipman bulunmadığı, jandarma personelinin üzerindeki kıyafetlerle şahsı korumaya çalıştığı, şahsın üzerindeki ıslak kıyafetlerin, şahıs bulunduktan sonraki kurtarma sürecinde üzerinde bırakıldığı, şahsın bulunduğu zamanki sağlık durumu üzerinde ve bulunduğu yerde ilk müdahalesinin yapılıp yapılamayacağı yolunda bir değerlendirme yapılmaksızın jandarma personelinin kişisel insiyatifi ile bulunduğu yerden taşınmaya çalışıldığı, bir başka deyişle, arama kurtarma konusunda eğitim almış olunmasına karşın jandarma personelinin yeterli bir ilk yardım uygulaması yapmadığı gibi, şahsın bulunmasından sonraki kurtarma faaliyetinin de profesyonel şekilde yürütülmediği ve ölüm olayının meydana gelmesinde ile nın hizmet kusurlarının bulunduğu anlaşılmakta ise de; davacılar yakını ...'in de, kış sporları hakkındaki bilgi ve deneyimi ile hava şartları ve pist durumunu gereği gibi değerlendirmeksizin, gerekli ve yeterli ekipmana sahip olmaksızın hareket ettiği, kaybolması sonrasında cep telefonuyla irtibat kurduğu jandarma personelinin talimatlarına aykırı davrandığı, telefonun şarjını iktisatlı kullanmadığı, korunaklı alanlara ulaşmasına karşın buralarda beklemeyerek sürekli hareket halinde bulunmak suretiyle arama çalışmalarını zorlaştırdığı, arama çalışmaları sürecinde kendisini korumaya çalışmadığı, üzerindeki giysileri çıkartmak suretiyle can güvenliğini ciddi tehlikeye attığı dikkate alındığında, davacılar yakını ...'in de olayın meydana gelmesinde kusurunun bulunduğu sonucuna varılmaktadır.
Buna göre, manevi tazminatın amaç ve niteliği dikkate alınarak yukarıda belirtilen ölçütlere ve Mahkemece takdir edilecek kusur oranlarına göre manevi tazminatın mahkemece yeniden belirlenmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, müterafik kusurun bulunduğu hallerde hükmedilecek manevi tazminat miktarı, davacı tarafından talep edilen manevi tazminat tutarı üzerinden kusur oranının uygulanması suretiyle değil, meydana gelen olayda uğranılan manevi zararın Mahkemece takdir edilen parasal karşılığına kusur oranının uygulanması suretiyle ve istemle bağlı kalınmak kaydıyla belirlenmelidir.
Davalı ... tarafından, idareleri yönünden davanın reddine hükmedilmediği ve vekalet ücreti ödenmesine karar verilmediği ileri sürülerek temyiz isteminde bulunulmuş ise de, yukarıda yazılı gerekçe doğrultusunda temyize konu İdare Mahkemesi kararı bozulduğundan, Mahkemece yeniden karar verilirken davalı iddiaları yönünden de değerlendirme yapılacağından, bu husus ayrıca bozma sebebi olarak görülmemiştir.
Ancak, vekalet ücretine hükmedilirken, davanın açıldığı tarihte, 2/11/2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 659 sayılı KHK'nin yürürlükte olmadığı da dikkate alınarak karar verilecektir.
Açıklanan nedenlerle, davalılar ile ... temyiz isteminin kabulüyle, … 2. İdare Mahkemesinin … sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan İdare Mahkemesine gönderilmesine 7/4/2016 tarihinde gerekçede oyçokluğu, esasta oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY :
Gerek idare hukuku teorisine ve gerekse yerleşik idari yargı içtihatlarına göre, idarenin hukuki sorumluluğundan söz edilebilmek için, ortada bir zararın bulunmasının yanında, bunun idareye yüklenebilecek bir işlem veya eylemden doğması; başka bir ifade ile, zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabilmesi gerekir. Zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunmaması, zararın idari faaliyetten doğmadığını gösterir. Meydana gelen zararda, üçüncü kişinin kusuru varsa, idarenin tazmin sorumluluğu ya tamamen ortadan kalkar ya da kusur ölçüsünde yazılır.
Olayda, 20/1/2009 tarih ve 14 sayılı …. Meteoroloji İstasyon Müdürlüğü yazısına göre, 19/1/2009 tarihinde Türkiye saati ile 11.55-24.00 arası kuvvetli sis olduğu ve görüş mesafesinin zaman zaman 10 metrenin altına düştüğü, kar kalınlığının ise 175 cm olduğu belirtilmiş olup, Uludağ 2. Oteller bölgesindeki maden pistinde snowboard yaparken sisin ve tipinin de etkisiyle kaybolan ve bu nedenle de saat 12:37 sıralarında jandarmanın 156 imdat telefonuna kayıp ihbarı yapılan davacılar yakını ...'in, ihbar sonrası Osmangazi İlçe Jandarma Komutanlığı Uludağ Karakol Komutanlığına bağlı DAK (Dağ Arama Kurtarma) tim elemanlarından Uzm. J. Çvş. ... ve Uzm. J. Çvş. ... tarafından o bölgedeki otellerde ve pistte çalışan sivil kişileri de yanlarına almak suretiyle iki ayrı koldan arama faaliyetine başlanıldığı ve arama sırasında zaman zaman da kaybolan ...'le cep telefonundan iletişim kurularak nerede olduğuna ilişkin bilgiler alınıp ne yapması, nasıl hareket etmesi gerektiğine ilişkin talimatlar verildiği; telefon görüşmeleri sırasında bulunduğu yeri tarif eden şahsın tarif ettiği yerlere ulaşıldığında ise, talimatlara rağmen yer değiştirmesi nedeniyle bulunamadığı; jandarma personeli tarafından 12.56.24'te yapılan ilk arama ile son kez irtibat kurulan 17.26.10 arası zaman dilimi içerisinde şahısın telefonunun jandarma personelince dokuz (9) kez aranıldığı ve bir (1) adet mesaj gönderildiği; olay günü jandarma personeli dışında şahsa ait cep telefonuyla on dört (14) farklı şahısla karşılıklı görüşme ve mesajlaşmasının bulunduğu, söz konusu iletişim hareketlerinin Uludağ oteller bölgesinde bulunan beş (5) ayrı baz istasyonu yanında on (10) ayrı daha baz istasyonu üzerinden gerçekleştirildiği, şahsın tüm bu zaman dilimi içerisinde hareket halinde bulunduğu, şahsın yaptığı görüşmelerin 7 dakika 44 saniyelik kısmı arama kurtarmayı yürüten jandarma personeli iken, 52 dakika 55 saniyelik kısmının ise, belirtilen diğer on dört (14) şahısla yapıldığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, davacılar yakını ...'in, kış sporları hakkındaki bilgi ve deneyimi ile hava şartları ve pist durumunu gereği gibi değerlendirmeksizin, gerekli ve yeterli ekipmana sahip olmaksızın hareket ettiği, kaybolması sonrasında cep telefonuyla irtibat kurduğu jandarma personelinin talimatlarına aykırı davrandığı, telefonun şarjını iktisatlı kullanmadığı, korunaklı alanlara ulaşmasına karşın buralarda beklemeyerek sürekli hareket halinde bulunmak suretiyle arama çalışmalarını zorlaştırdığı, arama çalışmaları sürecinde kendisini korumaya çalışmadığı, üzerindeki giysileri çıkartmak suretiyle can güvenliğini ciddi tehlikeye attığı dikkate alındığında, davacılar yakını ...'in eylemleri sonucu oluşan zarar ile idarenin faaliyeti arasındaki illiyet bağı kesilmiş görülmektedir.
Bu durumda, idarenin tazmin sorumluluğundan (kusurlu sorumluluk veya objektif sorumluluk) bahsedilmesine hukuksal olanak bulunmamaktadır.
Bu gerekçeyle, davalılar ile temyiz isteminin kabulüyle, … 2. İdare … tarih ve E… sayılı kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, Müşterek kurulca verilen karara gerekçe yönünden katılmıyoruz.