Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/453 E. , 2020/3189 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/453
Karar No:2020/3189
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Sosyal Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Üniversitesi tarafından 21/11/2013 tarihinde yapılan "Temizlik ve Kalorifer Yakma Hizmeti Alımı" ihalesine istekli olarak katılan ve ihaleden elenen davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 13/01/2014 tarih ve 2014/UH.I-263 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin bir düzenleme olmaması ve idarece yaklaşık maliyet hesap cetvelinde engelli işçiye ilişkin bir maliyet öngörülmemesi nedeniyle engelli işçi çalıştırılacağı beyan edilerek yapılan işçiliğe ilişkin açıklamanın yerinde olmadığı gerekçesiyle davacının değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, ancak işverenlere ait olan prim miktarının çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına geleceği, her ne kadar, ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de, mevzuatta Hazine tarafından karşılanacak giderlerin teklifte yer alıp almayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, idarece ihale dokümanı hazırlanırken ve maliyet bileşenleri belirlenirken bu tür ayrık durumlara dikkat edilmesinin ihalenin sağlıklı yürütülmesi bakımından zorunlu bulunduğu, diğer taraftan, davaya konu olayda ilgililerin tercihine bakılmaksızın çalıştırılacak işçi sayısının yüzde 3'ü oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, hatta bu yükümlülüğe uyulmaması hâlinde her işçi başına 1.700-TL para cezası verileceği dikkate alındığında, böyle bir yükümlülük kapsamında çalıştırmak zorunda olduğu işçiler için işverenin hazine yardımından faydalanmak istememesinin ticari hayatın doğal akışına aykırı olduğu, öte yandan, 25/12/2013 tarihli ve 28862 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde
Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 3. maddesiyle eklenen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde konuya ilişkin düzenleme getirildiği görülmekle birlikte, uyuşmazlığın ihale tarihi olan 21/11/2013 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğinden, yapılan mevzuat değişikliğinin uyuşmazlığa herhangi bir etkisi bulunmadığı, bu durumda, davacı tarafından, Kanun'da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının 4857 sayılı İş Kanunu'na göre çalıştırılması gereken engelli personele ilişkin Hazine'ce karşılanan sigorta primi teşvik tutarını işçilik maliyetinden düşerek teklif verdiği, ancak ihale dokümanında kaç engelli personel çalıştırılacağının düzenlenmediği, davacının ihale dokümanını kabul ederek teklif verdiği, aksi yönde bir itirazının bulunmadığı, engelli işçi sayısına ilişkin mevzuatta kısıtlayıcı bir düzenleme mevcut olmadığından istekliler arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşturulacağı, istekliler tarafından tekliflerinde düşülen Hazinece karşılanacak meblağın, hakedişlerinden kesilerek yükleniciye daha fazla bedel ödenmesinin önüne geçilebileceği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 17/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.3. maddesinde, "Asgari işçilik maliyeti;
i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dâhil),
ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,
iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır." kuralına; 79.5. maddesinde ise, "Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir." kuralına yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca zorunlu olarak çalıştırılacak olan engelli işçilerin Hazine tarafından karşılanacak olan sigorta primine ait işveren hissesi tutarının, anılan maddede yer alan "...İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır." düzenlemesi nedeniyle ihale konusu işte çalışacak engelli sayısının belirtilmesi doğrudan teşvikten yararlanmak için yeterli olmayıp anılan işin yüklenicisi sıfatı kazanıldıktan sonra yukarıda yer verilen şartların yerine getirilmesiyle Sosyal Güvenlik Kurumu'na ödeme yapma aşamasında anılan tutar açısından bir "muafiyet" söz konusu olduğundan, anılan teşvik bedelinin asgari işçilik maliyetinden düşülerek teklif bedelinin hazırlanmasına olanak bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu kabul, teklif fiyatını olağan şekilde sunan diğer istekliler aleyhine oluşacak eşitsizliği ortadan kaldırması açısından temel ihale ilkelerine de uygun düşmektedir.
Bu itibarla, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçilere ait işveren hissesine düşen prim tutarının Hazine'ce karşılanacak olan kısmının olağan işçilik maliyetinden düşülmesi suretiyle belirlenen teklif bedeli asgari işçilik maliyetini karşılamadığından teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketin yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.