Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/4685 E. , 2017/1614 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/4685
Karar No : 2017/1614
Temyiz Edenler ve
Karşı Taraf (Davacılar) :
Vekilleri :
Temyiz Eden ve
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemlerin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının taraflarca hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmaların Özeti : ......tarafından Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu bozulması gerektiği savunulmaktadır. Davacılar tarafından davalı idarenin temyiz isteminin reddi, Mahkeme kararının aleyhlerine ilişkin bölümünün bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Tetkik Hakimi Düşüncesi: Mahkeme kararının manevi tazminata ilişkin kısmının onanması, maddi tazminata ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17/2. maddesi uyarınca duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek ve dosyanın tekemmül ettiği anlaşılarak yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten ve tetkik hakiminin açıklamaları dinlenildikten sonra işin esasına geçilerek gereği görüşüldü:
Dava; davacılardan G......'e uygulanan ilaç tedavisi sonucu “anaflaktik şok” geçirmesi sebebi ile uğramış olduğu zarara karşılık olmak üzere G.......'in iş gücü kaybı nedeniyle toplam ... TL maddi ve ... TL manevi zararın, G.........'in oğlu K...... için ... TL, eşi U..... için ... TL ve annesi S.... için de ... TL manevi zarar olmak üzere toplam ... TL maddi, ... TL manevi zararın (verilen 03.11.2014 havale tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat miktarı ... için ... TL'ye yükseltilmiştir) tazmini istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesi'nce; davacılardan G........'in 21.05.2008 tarihinde “ateş” şikayetiyle ........t 3. ........Komutanlığı lojman bölgesinde bulunan dispanserin acil bölümüne başvuru yaptığı, dispanserde doktor bulunmaması nedeni ile diğer sağlık görevlilerince tarafına serum verilerek evine gönderildiği, ancak ateşinin düşmemesi nedeni ile ertesi sabah (22.05.2008) tekrardan dispansere başvuruda bulunduğu, kan ve idrar tahlilleri alındığı, saat 15:00'da kan ve idrar tahlili sonuçlarını almak üzere tekrar dispansere geldiği, bu saat itibari ile de ateşinin düşmediğinin ve yapılan tahlillerde de vücudunda enfeksiyon olduğunun anlaşılması üzerine damar yolu ile bağlanan serum aparatının yanından damar içerisine “novasef” isimli antibiyotik iğnenin enjekte edildiği, damara enjekte edilen bu ilaca bağlı olarak alerji neticesinde G........'de “anaflaktik şok” geliştiği, gelişen bu acil durum neticesinde dispanserde yapılan ilk müdahalenin yetersiz kalması üzerine çağrılan ambulans ile dispansere yakın mesafede bulunan Özel ......t Hastanesi'ne sevkinin yapıldığı ve burada yapılan müdahalenin akabinde de ....... ... Hastanesi yoğun bakım bölümünde tedavisine devam edildiği, ancak davacının yürütülen tedavisi sonucu ise yatağa bağımlı bir hasta pozisyonuna düştüğü, zararın giderilmesi için başvuruda bulunulduğu, talebin reddi üzerine, davanın açıldığı, uyuşmazlığın çözümü amacı ile dosyanın Adli Tıp Kurumuna gönderildiği, uygulanan sağlık işlemlerinin gerekli ve yeterli olup olmadığının, yapılan ilaç tedavisinin adı geçen hastada olumsuz sonuçlara yol açıp açmadığının, şayet olumsuz bir etki oluşturmuşsa bu etkinin neden ve sonuçlarının açıklığa kavuşturulmasının istendiği, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'nca düzenlenen 23.03.2011 tarih ve 2823 karar sayılı raporunda ise sonuç olarak; yüksek ateş, yan ağrısı, bitkinlik yakınmasıyla gelen ve tam idrar tahlillinde bol lökosit ve lökositozu olan hastaya pyelonefrit tanısı konularak acilde IV 2 gr seftriakson puşe ( serum içerisine ilaç verilerek hastaya uygulanması ) yapılmasının gerekli ve yeterli olduğu, sonrasında kişinin kendinde var olan hassasiyetinden dolayı ilaca karşı gelişen anaflaktik şokun ilacın beklenebilir bir komplikasyonu olduğu, yapılan tüm müdahalelerin ve zamanında doğru şekilde sevkinin tıp kurallarına uygun olduğu, davalı idareye atfı kabil kusur olmadığı yönünde görüşünün bulunduğu, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'nca dosyaya sunulan raporun teknik ve bilimsel olarak yeterli olmadığı, dosya hakkında karar verilebilmesi için yeterli kanaat oluşturmadığı görülerek dosya üzerinde tekrardan bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bu kapsamda ......l Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji uzmanı, Nöroloji uzmanı ve Adli Tıp uzmanından oluşturulan üç kişilik profesör unvanlı bilirkişi heyetine hazırlatılan 24.09.2013 havale tarihli raporda ise; “G..... hakkında düzenlenmiş tüm tıbbi belgelerin ve raporların incelemesinde; 21 Mayıs ve 22 Mayıs tarihlerinde ...... Dispanseri'ne başvuruları olduğu, protokol defteri kayıtlarında ilk başvurunun 21 Mayıs saat 20:40'da yapıldığı, ateş, bulantı, halsizlik, karında ağrı yakınması nedeniyle sağlık memuru tarafından hekime danışılmadan alejiye neden olan ilacın verildiği, anaflaktik şok sebebiyle acil sevk edildiğinin belirtilmiş olduğu, ilk değerlendirme ve tedavi uygulamasında protokol defterine sağlık memuru adı yazılmış olup, hekim adının kaydedilmemiş olduğunun gözlendiği, ifadelerde hekime danışıldığı belirtilmiş olmakla birlikte serum ve ilaç uygulamasının sağlık memuru tarafından yapılmış olmasının bir eksiklik olduğu, gerek ilk tedavi düzenlemesi gerek ikinci ve üçüncü kayıtlarda bulunan ilaç kayıtları dışında hastanın aydınlatılıp aydınlatılmadığı, önerilen ve uygulanan tedaviler için onam alınıp alınmadığının anlaşılamadığı, ilk ve anaflaktik şokla sonuçlanan son tedavilerde tedavi uygulaması dispanserde yapıldığından onam verilmiş olduğu kabul edilse dahi hastanın yeterince aydınlatıldığının kesin delilleri olmadığının düşünülmesi gerektiği, protokol defterinde saat 22.05.2008 14:00 olarak yer alan kayıtta C.....ve A... isimli ilaç yazılmış olup, 15:45'de N.. isimlii ilaç uygulamasına geçildiği, her iki antibiyotik tercihinin aynı tanı ile yazılmış olması da standart tıbbi uygulama ile uyumlu olmayıp, tıbbi bilgi eksikliği yönünde değerlendirilmesi gerektiği, Novosef uygulaması da hemşire tarafından yapılmış, alerjik reaksiyon başlaması üzerine hekimin çağrıldığı, bu uygulamanın (bir beta-laktam (penisilinler, sefalosporinler, vd) antibiyotiğin parenteral-damar yoluyla uygulaması) bir hekim gözetiminde allerjik reaksiyon gelişebileceği göz önünde bulundurularak müdahale için gerekli donanım ve ilaçların bulunduğu bir ortamda yapılması gerektiği, ciddi allerjik reaksiyonlar görülme sıklığı değişik kaynaklarda farklılık göstermekle birlikte cilt reaksiyonları %1-3 arasında iken anafilaksi riski daha nadir olduğu belirtilen seftriakson, standart tıbbi uygulamada önlem alınmadan ve hekimin bulunmadığı bir ortamda uygulanmaması gerekirken sağlık memuru tarafından uygulanmış olması tıbbi ihmal olarak değerlendirildiği, protokol defteri kayıtlarının incelemesinde, protokol numaralarının çizilip üzerinde düzeltmeler yapıldığı ve tıbbi kayıt sisteminin özensiz olduğu gözlemlendiği, hasta kayıtlarının bazılarında saat yer alırken, bazılarında saat kaydı bulunmadığı, anaflaktik şok tablosuna yol açan tedavi uygulamasında saat kaydı 15:45 olarak görülmekte ise de Özel ...... Hastanesine giriş kaydı da 15:45 olarak belirtildiği, hastaya antibiyotik tedavisi başlanıp, anafilaksi tablosu gelişmesi ile birlikte uygulanan tedavi ve ardından ambulans ile bir başka sağlık kuruluşuna aktarılması arasında belli bir süre geçmesi gerektiği dikkate alındığında, bu uyumsuzluk da kayıtlardaki özensizliği doğrular nitelikte olduğu, bu uyumsuzluğun, gözlem ve uygulamalar yönünden değerlendirildiğinde, hem yapılan uygulamalarda, hem işlenen zamanlarda ve hastanın son durumunu belirten ifadelerde de devam ettiği, dolayısıyla bu uyuşmazlıkta bir tarafın eksik ve yanlış kayıt verdiği düşünüldüğü, gelinen sonuç itibari ile hastada anafilaksi geliştiği, solunum ve kardiyak desteğin yeterince yapılamadığı kanısına varılmış, alerjik reaksiyon riski yüksek olan ilaç uygulamalarının tam donanımlı sağlık kuruluşlarında, uygun koşullarda yapılması, bu uygulamalar yapılıyor ise koşulların denetlenerek donanımın yeterli düzeye getirilmesi gerektiği, denetim ve uygun donanımın sağlanması idarenin yükümlülükleri arasında olup, bu olayda tedavinin uygun koşullarda yapılamaması ve müdahalenin yeterli ve zamanında gerçekleşmemesinden idare de sorumlu sayılacağı, N... isimli ilacın uygulamasının hekim denetiminde yapılmaması, sonrasında gelişen anafilaksi tablosuna zamanında ve yeterli müdahalenin yapılamamasının tıbbi bilgi ve beceri eksikliği olarak değerlendirilmesi gerektiği ve gelişen oksijensiz kalmaya bağlı beyin hasarından Dr. İ.... sorumlu olduğu, yeterli donanım ve koşulları sağlamayan ve denetim görevini yerine getirmeyen idarenin bu olumsuz sonuç nedeniyle ortaya düzeyde kusurlu davalı idarenin 4/8 ve bünyesinde çalıştırdığı kamu elemanının da 2/8 oranında toplamda 6/8 oranında ağır kusurlu olunduğu, 2/8'lik kusurun ise ilacın beklenen yan etkisinden kaynaklandığı, dolayısıyla tedavi süreci içerisinde gelişebilecek komplikasyon kaynaklı 2/8'lik kusurdan davalı idarenin sorumlu tutulamayacağı anlaşıldığı, yaptırılan bilirkişi incelemeleri neticesi davalı idarenin 6/8 oranında kusurlu olduğu dikkate alınarak, ...'in yaşanan olay neticesi uğramış olduğu maddi kayıplarının hangi miktarda olduğunun tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, ......in yoksun kalınan kazancının ... TL ve bakıcı giderinin ise ... TL olmak üzere toplam maddi kaybının ... TL olduğu tespit ettirilmiş olduğu, davalı idarenin de bu miktarın ... TL'lik kısmından (6/8 oranında) sorumlu olduğu dikkate alındığında, davalı idarece ... TL'nin davacıya ödenmesi gerektiği, davacının bu miktarı aşan ... TL'lik talebinin ise karşılanmasına olanak bulunmadığı, davacıların duyduğu acı ve üzüntünün kısmen de olsa giderilmesi amacıyla takdiren; ..... için ... TL, G......'in oğlu K....... için ... TL, G......'in eşi U...... için ve annesi S.... içinde kişi başı ... TL; toplam olarak da ... TL manevi tazminatın davalı idare tarafından tazmini yönünde karar verilmiştir.
Taraflarca, anılan mahkeme kararının aleyhlerine olan kısımlarının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Temyize konu mahkeme kararının maddi tazminat haricindeki manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne ilişkin kısmında 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından tarafların anılan kısımlara yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.
Mahkeme kararının maddi tazminata ilişkin kısmına gelince;
Dosyanın incelenmesinden, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu davacı G......'in yaşanan olay neticesi uğramış olduğu maddi kayıpları yoksun kalınan kazancının (iş gücü kaybı ) ... TL ve bakıcı giderinin ise ... TL olmak üzere toplam maddi kaybının ... TL olduğu tespit ettirilmiş, davacılar tarafından, verilen 03.11.2014 havale tarihli ıslah dilekçesi ile 2577 sayılı Kanunun 6459 sayılı Kanun ile değişik 16/4. maddesi uyarınca maddi tazminat miktarının ...-TL'den ... TL'ye arttırılması talebinde bulunulmuş, İdare Mahkemesince, hesap bilirkişisi incelemesi neticesi belirlenen zarar toplamı olan ... TL'den davalı idarece bilirkişi raporundaki belirtilen 6/8 oranındaki kusuru derecesinde sorumlu olduğu 6/8'lik kısıma denk gelen ... TL'lik kısmından sorumlu olduğu dikkate alındığında, davalı idarece ... TL'nin davacıya ödenmesi gerekirken, davacının bu miktarı aşan ... TL'lik talebinin ise karşılanmasına olanak bulunmadığı, yönünde karar verildiği görülmüştür.
Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararının tazmini, ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabilecektir.
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde meydana gelen azalmayı ifade eder.
Uyuşmazlıkta; yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde ......Üniversitesi Tıp Fakültesinde görevli üç öğretim görevlisi tarafından hazırlanan 24.09.2013 tarihli raporda; doktorun 2/8 oranında kusurlu, idarenin 4/8 oranında kusurlu olduğu, kanaatine varılmıştır.
Bu durumda, maddi tazminatın, idarenin 4/8 oranında kusurlu hekimin 2/8 oranında kusuru kabul edildiği varsayılarak 6/8 oranı üzerinden hesaplanmasında hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmamaktadır. Doktor hakkındaki 2/8 ve idare hakkındaki 4/8 oranındaki kusur tespitinin davalı idarenin mukayeseli kusur oranı olarak kabul edilemeyeceği açıktır. Aksi takdirde, geri kalan 2/8 oranındaki kusurun kimde olduğu, başka bir deyişle davacıların zararının 2/8'ini kimin karşılayacağı soruları hukuken yanıtsız kalacaktır. Aynı şekilde, mezkur bakiye 2/8 kusur oranına tekabül eden maddi zarara davacıların katlanması gerektiği yönündeki bir düşüncenin kabul edilmesi de hakkaniyet icabı mümkün değildir.
Bu itibarla, oluşan zarara tekabül eden iş gücü kaybı ve bakıcı giderlerinin hizmet kusuru bulunan davalı idarece karşılanması gerekmekte olup, kusur oranında tazminattan indirim yapılmasına ilişkin Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, İdari yargı yerlerinde zarar hesabı yapılırken ülkemize özgü verilerek kullanılarak hazırlanmış bir hayat tablosu bulunmaması nedeniyle 1931 PMF Hayat Tablosu kullanılmakta ise de; PMF 1931 hayat tablosunun Fransız nüfus verileri/istatistikleri kullanılarak 1931 yılında hazırlanmış bir tablo olduğu anlaşılmaktadır.
Oysa ki; Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, ... Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, ... Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve ... Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmıştır.
Bu bağlamda; gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olduğundan, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda, ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH 2010 tablosunun, tazminat hesabına esas bakiye ömrün belirlenmesinde nazara alınması zorunluluk arz etmiştir.
Kararın, maddi tazminat kapsamındaki bakıcı gideri kalemi açısından;
Davacılar tarafından, 03.11.2014 tarihli dilekçe ile artırılan maddi tazminat miktarının bakıcı gideri olarak belirlenen ... TL'lik kısmı yönünden, idarenin hatalı tıbbi uygulamaları neticesinde ağır engelli konuma gelen ve başkasının desteği olmaksızın günlük yaşam aktivitelerini yerine getiremeyecek olanların bakımının üstlenilmesi nedeniyle açılan davalarda, muhtemel yaşam süresi dikkate alınarak yapılan hesaplamalara dayalı olarak belirlenen toplu tazminat miktarları idarelerce ilgililere ödenmektedir. Tazminatın toplu olarak ödenmekle birlikte bakıma muhtaç kişinin hesaplanan muhtemel yaşam süresinden daha erken bir tarihte vefatı halinde, idare aleyhine bir sebepsiz zenginleşme ortaya çıkabilmekte ve ödenen tazminatlar geri istenebilmektedir.
Bu neviden bir soruna mahal verilmemesi açısından, bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat kaleminin hesaplanmasının aşağıda belirtilen ilkelere göre yapılması:
1- Bakımı üstlenilen ağır engelli hastanın hayatta olduğunun belgelendirildiği sürece bakıcı giderlerinin ödenmesine karar verilmesi,
2- Ödemenin her takvim yılı başında yıllık peşin olarak yapılması,
3- Bakımı üstlenilen ağır engelli hastanın bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat tutarının, aylık brüt asgari ücret üzerinden hesaplanması,
4- Anılan bu kriter üzerinden yapılacak hesaplamada, olay tarihinden davanın açıldığı tarihe kadar olan kısmın ayrıca hesaplanması ve bu zaman aralığına tekabül eden tazminat tutarının yasal faiziyle birlikte tazminat olarak ödenmesine hükmedilmesi, bu kısım açısından nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi,
5- Dava süresince ve daha sonraki yıllar için yapılacak bakıcı gideri tazminat hesaplamasının, ilgili yıldaki brüt asgari ücret üzerinden ve ağır engelli kişinin yaşadığı belgelendirilmek kaydıyla her takvim yılının başında peşin olarak yapılmasına, bu kısım açısından maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.
İdare Mahkemesince yukarıda belirtilen kriterler dikkate alınarak alınacak bilirkişi raporuyla 6/8'lik kusur oranında tenzilat yapılmadan idarenin yürüttüğü hizmetin genel olarak kusurlu olduğu göz önüne alınarak ,TRH yaşam tablosu da esas alınmak suretiyle iş gücü kaybı ve bakıcı giderine ilişkin tazminatın yeniden dönemsel olarak hesaplatılarak karara bağlanması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve ... sayılı kararının; davalı idarenin temyiz talebinin reddi ile davacının temyiz talebinin kısmen reddi, manevi tazminatın kısmen kabulü ve kısmen reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, davalı idare ve davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile kararın bakıcı giderleri ve iş gücü kaybına yönelik maddi tazminat kalemine ilişkin kısmının BOZULMASINA, bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/04/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.