Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/4794 E. , 2015/5435 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/4794
Karar No : 2015/5435
Temyiz Eden (Davacı) :
Vekili :
Vekilleri : -Av.
İstemin Özeti : ... 10. İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının reklamın durdurulmasına ilişkin kısmının onanması, idari para cezasına ilişkin kısmının lehe düzenleme nedeniyle bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelendi, gereği görüşüldü;
Dava; davacı tarafından satışı yapılan muhtelif ürünlere ilişkin olarak davacıya ait olduğu iddia edilen www....tr, www...gen.tr, www.....com. adresli internet sitelerinde yer alan reklam ve tanıtımların 4077 sayılı Kanun'un 16.maddesine aykırılığından bahisle aynı Kanunun 17. ve 25/8.madde hükümleri uyarınca ve tekerrür hükümleri de uygulanmak suretiyle 87.915x2=175.830-TL. idari para cezası verilmesi ve anılan reklamların durdurulmasına ilişkin 23.12.2013 tarih ve 5881 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; tanıtımı yapılan ürünlerin içeriğinin tam olarak belli olmadığı, tedavide etkinliğinin ve emniyetinin kanıtlanmamış olmasına rağmen tedavi etme ve iyileştirme özelliğine sahip olduğu izlenimi oluşturulduğu, söz konusu ifadelerin geçerliliğinin bilimsel olarak kanıtlanmamış olduğu, bu şekilde bahsi geçen tanıtımlarda 4077 sayılı Kanun'un 16. maddesinin ihlal edildiğinin anlaşıldığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; diğer taraftan, davacıya ait "www.....gen.tr" adresli internet sitesinin 01.10.2012 tarihli görünümünde yer alan ifadelerin 4077 sayılı Kanun'un 16. maddesine aykırılığından bahisle aynı Kanunun 25/8. maddesi uyarınca 81.554-TL idari para cezası verilmesine ve anılan reklamların durdurulmasına ilişkin kararın iptali istemiyle açılan davada verilen davanın reddine ilişkin kararın Danıştay 15. Dairesi'nce bozulduğu, ancak söz konusu bozma kararında 4077 sayılı Kanunun 16. maddesine aykırılığı tespit edilen davacıya uygulanan idari yaptırımın yerinde olduğu, ancak 6502 sayılı Kanunun 61. maddesine aykırılık halinde müeyyideyi düzenleyen 77. maddesinin 12. fıkrasının (e) bendinin davacı lehine uygulanması gerektiğinin belirtildiği, dolayısıyla 01.10.2012 tarihli ihlal de sabit olduğundan davacıya tekerrür hükümlerinin uygulanmasında da hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, anılan Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Dava konusu işlemin söz konusu reklamların durdurulmasına ilişkin kısmı yönünden incelenmesinden; dava konusu işlemin anılan reklamların durdurulmasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığından temyize konu idare mahkemesi kararının reklamların durdurulmasına ilişkin kısmına yönelik davanın reddi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenleri bulunmamaktadır.
Dava konusu işlemin davacıya 175.830-TL idari para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden incelenmesinden;
08/03/1995 gün ve 22221 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/11/2013 gün ve 28835 sayılı 6502 sayılı Kanunun 86.maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve 87.maddesi ile de bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Dava konusu işleme dayanak olan, 4077 sayılı Kanunun "Ticari Reklam ve İlanlar" başlıklı 16.maddesinde; "
1)-Ticari reklam ve ilânların kanunlara, Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır.
2)-Tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilânlar ve örtülü reklam yapılamaz.
3)- Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karşılaştırmalı reklamları yapılabilir.
4)-Reklam veren, ticari reklam veya ilânda yer alan somut iddiaları ispatla yükümlüdür.
5)-Reklam verenler, reklamcılar ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdürler." hükmü yer almış;
Aynı Kanunun "Ceza Hükümleri" başlıklı 25.maddesinin sekizinci fıkrasında ise "16 ncı maddeye aykırı hareket edenler hakkında Reklam Kurulu tarafından ihlalin niteliğine göre birlikte veya ayrı ayrı üç aya kadar tedbiren durdurma,durdurma, düzeltme veya 8.788- TL.(2013 yılı için) idari para cezası uygulanır. 16 ncı maddeye aykırılık, ülke düzeyinde yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, idari para cezası on katı olarak uygulanır." hükmüne; 25.maddenin 11.fıkrasında da yukarıda belirtilen para cezalarının bir yıl içerisinde tekrarı halinde iki misli olarak uygulanacağına yer verilmiş iken;
4077 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 6502 sayılı Kanunda ticari reklam ve ilanlar ile ilgili düzenleme getiren 61.maddesinde "Ticari Reklam" başlığı altında ;
"1)-Ticari reklam, ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurulardır.
2)-Ticari reklamların Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmaları esastır.
3)- Tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamaz.
4)-Reklam olduğu açıkça belirtilmeksizin yazı, haber, yayın ve programlarda, mal veya hizmetlere ilişkin isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticari ünvan veya işletme adlarının reklam yapmak amacıyla yer alması ve tanıtıcı mahiyette sunulması örtülü reklam olarak kabul edilir. Her türlü iletişim aracında sesli, yazılı ve görsel olarak örtülü reklam yapılması yasaktır.
5)-Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal veya hizmetlerin karşılaştırmalı reklamı yapılabilir.
6)-Reklam verenler ticari reklamlarında yer alan iddiaların doğruluğunu ispatla yükümlüdür.
7)-Reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdür.
8)-Ticari reklamlara ilişkin getirilecek sınırlamalar ile bu reklamlarda uyulması gereken usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükümleri yer almıştır.
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun "Ceza hükümleri" başlıklı 77.maddesinin 12.fıkrasında ise, 61.madde hükümlerine aykırılık halinde uygulanacak yaptırımlar "Bu Kanunun 61.maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket eden reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında durdurma veya aynı yöntemle düzeltme veya idari para cezası ve gerekli görülen hallerde de de üç aya kadar tedbiren durdurma cezası uygulanır. Reklam Kurulu, ihlalin niteliğine göre bu cezaları birlikte veya ayrı ayrı verebilir. Aykırılık;
a) Yerel düzeyde yayın yapan televizyon kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise on bin TL.sı
b) Ülke genelinde yayın yapan televizyon kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise iki yüz bin TL.
c) Süreli yayınlar aracılığıyla gerçekleşmiş ise (a) ve (b) bentlerinde belirtilen cezaların yarısı,
ç) Yerel düzeyde yayın yapan radyo kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise beş bin TL.sı,
d) Ülke genelinde yayın yapan radyo kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise elli bin TL.sı,
e) İnternet aracılığı ile gerçekleşmiş ise elli bin Türk Lirası,
f) Kısa mesaj aracılığı ile gerçekleşmiş ise yirmi beş bin Türk Lirası,
g)Diğer mecralar aracılığı ile gerçekleşmiş ise beş bin Türk Lirası, idari para cezası verilir. Reklam Kurulu, idari işleme konu ihlalin bir yıl içinde tekrar edilmesi hâlinde yukarıda belirtilen idari para cezalarını on katına kadar uygulayabilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Buna göre; 28/05/2014 tarihinden önce 4077 sayılı Kanunun ticari reklam ve ilanlarla ilgili hükümlerine aykırı hareket edenlere uygulanacak müeyyide, tedbiren durdurma, durdurma, düzeltme veya idari para cezası verilmesi ve eğer aykırılık, ülke düzeyinde yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, idari para cezasının on katı olarak uygulanması iken; 6502 sayılı Kanunda da ticari reklamlarla ilgili hükümlere aykırı hareket edenlere uygulanacak müeyyide aynen mülga 4077 sayılı Kanunda olduğu gibi tedbiren durdurma, durdurma, idari para cezası verilmesi olup idari para cezası yönünden yeni Kanunda ihlal hangi mecra aracılığı ile gerçekleştirilmiş ise ülke genelinde ve yerel düzeyde olmak üzere idari para cezasının miktarı ayrı ayrı belirlenmiş; Reklam Kurulunun, idari işleme konu ihlalin bir yıl içinde tekrar edilmesi hâlinde yukarıda belirtilen idari para cezalarını on katına kadar uygulayabileceği şeklinde düzenlenmiştir.
İptali istenen dava konusu işlemin, davacıya ait www.....tr adlı internet sitesinin 16.05.2012, 10.08.2012 ve 24.01.2013 tarihlerinde, www....com adlı internet sitesinin 14.05.2013 tarihli, www....tr adlı internet sitesinin 14.02.2013 tarihli görünümünde yayınlanan reklamlardan dolayı verilen idari para cezasının dayanağı mülga 4077 sayılı Kanunun 16.maddesi olup; Kanunun 16.maddesine aykırılığı nedeniyle davacıya aynı Kanunun 25.maddesinin sekizinci fıkrası dahilinde ve aykırılık ulusal düzeyde olduğundan (on katı) 87.915-TL. idari para cezası verilmiş, ancak; davacı firma tarafından www....tr adresli internet sitesinin 01.10.2012 tarihli görünümünde yayınlanan reklam ve tanıtımlardan dolayı idari para cezası verildiği, bu itibarla mevzuat hükümlerine aykırı fiilin bir yıl içinde tekrar edilmiş olması nedeniyle, söz konusu para cezasının, 4077 sayılı Kanunun 25/11 maddesine istinaden iki kat olarak uygulanmasına karar verilmiştir (87.915x2=175.830-TL).
6502 sayılı Kanunun "Ticari reklamlar" başlıklı 61.madde hükümlerine aykırılık halinde uygulanacak müeyyideyi düzenleyen 77.maddesinin 12.fıkrasının (e) bendinde "Aykırılık internet aracılığıyla gerçekleşmiş ise elli bin Türk Lirası idari para cezası verilir" hükmü getirildiğinden aykırılığın internet aracılığıyla gerçekleşmesi halinde verilen idari para cezasının miktarı mülga 4077 sayılı Kanunda düzenlendiği haline kıyasla düştüğünden davacının lehine bir durum ortaya çıkmaktadır.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. maddesinde; Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin ise, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır.
Aynı Kanun'un 5. maddesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanacağı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanacağı ve infaz olunacağı belirtilmiştir.
Kabahatler Kanunu'nun anılan hükümlerinin gözardı edilerek karar verilmesi mümkün olmadığı gibi, bir çeşit hukuk güvenliği sağlayan ve günümüz temel ceza hukuku ilkelerinden biri olan lehe kanun uygulamasından davacının mahrum edilmesinin de düşünülemeyeceği açıktır.
Bu durumda, 4077 sayılı Kanunun 16.maddesine aykırılığı tespit edilen davacıya uygulanan idari yaptırımın yerinde olduğu ancak, davacıya verilen idari para cezasının 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Kanunun 61.maddesine aykırılık halinde müeyyideyi düzenleyen 77.maddesinin 12.fıkrası (e) bendinin davacı lehine uygulanması gerektiğinden dava konusu işlemde ve temyize konu mahkeme kararında bu yönüyle hukuka uygunluk görülmemiştir.
Her ne kadar tekerrüre konu idari para cezası verilmesi işleminin iptali istemiyle açılan davada verilen davanın reddine ilişkin karar, Dairemizce bozulmuş ise de; 4077 sayılı Kanunun 16. maddesine aykırılığı tespit edilen davacıya uygulanan idari yaptırımın yerinde olduğu, ancak 6502 sayılı Kanunun 61. maddesine aykırılık halinde müeyyideyi düzenleyen 77. maddesinin 12. fıkrasının (e) bendinin davacı lehine uygulanması gerektiği gerekçesiyle bozma kararı verildiği, dolayısıyla 01.10.2012 tarihli ihlal sabit olduğundan davacıya idari para cezasının iki kat olarak verilmesine ilişkin tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile ... 10. İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının, davacıya idari para cezası verilmesine yönelik işlem yönünden davanın reddine dair kısmının BOZULMASINA, reklamların durdurulmasına yönelik işlem yönünden davanın reddine dair kısmının ONANMASINA, bozulan kısımla ilgili yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/09/2015 tarihinde onamaya ilişkin kısmı yönünden oybirliği, bozmaya ilişkin kısmı yönünden oyçokluğuyla karar verildi.