Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/5202 E. , 2017/1615 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/5202
Karar No : 2017/1615
Temyiz Eden ve Karşı Taraf (Davacı):
Vekili:
Temyiz Edenler ve Karşı Taraf (Davalılar) : 1-
Vekili :
2- ....
Vekilleri : .....
İstemlerin Özeti : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …; K: … sayılı kararının taraflarca hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmaların Özeti :Savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi Düşüncesi : Mahkeme kararının maddi tazminatın reddine, manevi tazminatın kısmen kabul, kısmen reddine ilişkin kısımlarının onanması, vekalet ücreti, nispi harç ve faize ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, dosyanın tekemmül ettiği görülerek yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; davacı tarafından, 23.12.2011 tarihinde ... Devlet Hastanesi'nde yapılan kasık fıtığı ameliyatında kalın barsağın yırtıldığından bahisle uğradığı iddia edilen 50.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi, 1.000,00 TL işkaybı ve 1.000,00 TL tedavi gideri olmak üzere toplam 152.000,00 TL zararın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesince; dosyanın incelenmesinden, 23.12.2011 tarihinde ...................Devlet Hastanesi'nde yapılan kasık fıtığı ameliyatında hizmet kusuru bulunduğundan ve zarara uğranıldığından bahisle 50.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi, 1.000,00 TL işkaybı ve 1.000,00 TL tedavi gideri olmak üzere toplam 152.000,00 TL tazminatın yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle davanın açıldığı, davacının fıtık ameliyatı sırasında kalın barsağın yırtılmasında davalı idarelerin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının, varsa kusur oranının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yapılmak üzere dosyanın Adli Tıp Kurumu Başkanlığına gönderilmesine karar verildiği, düzenlenen Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunun 14/11/2013 tarih ve 8051 sayılı raporunda özetle; davacının sol kasık fıtığı nedeniyle başvurduğu ............. Devlet Hastanesine 22.12.2011 tarihinde Dr. ..................tarafından yatırıldığı, uzun süre kasık bağı kullanmış olduğu, tetkikleri yapıldığı, bilgilendirme ve onay formunun hasta tarafından imzalandığı, 23.12.2011 tarihinde ameliyata alındığı, durumu stabil seyrettiği, 24.12.2011 tarihinde taburcu edildiği, 26.12.2011 tarihinde karın ağrısı şikayetiyle yeniden başvurulduğu, Dr. .......... tarafından yara yeri enfeksiyonu (Hematom) ön tanısıyla yatırıldığı, karın muayene bulguları normal olduğu, gaz ve gaita çıkardığı, lökostozu olduğu, tıbbi tedavi uygulandığı, 27.12.2011 tarihinde yapılan batın USG si normal olduğu ve aynı gün taburcu edildiği, şikayetleri nedeniyle 1 saat sonra yeniden yatırıldığı, tetkikleri yapıldığı, tedavisi düzenlendiği, hastanın rahatsızlanması üzerine sevk edildiği ............Üniversitesi .............. Eğitim ve Araştırma Hastanesine 29.12.2011 tarihinde yatırıldığı, kangren düşünülerek ameliyata alındığı, kolon hasarı görülüp onarılıp kolostomi açıldığı, tedavisi düzenlenip izlendiği, yara yerine debridman yapıldığı, durumu düzelmesi üzerine 06.01.2012 tarihinde taburcu edildiği, .................. Devlet Hastanesi'nde yapılan kasık fıtığı ameliyatı esnasında kalın barsaktan dikiş geçilmiş olduğu, gösterilecek özene rağmen ortaya çıkan bu tablonun kusur izafe edilemeyen bir komplikasyon olarak değerlendirildiği, nadir görülmesi nedeniyle bu durumun tespitinin zaman alabileceği, taburcu olduktan sonra hastanın rahatsızlığının devam etmesi üzerine hastaneye yeniden başvurduğu, ilk 3-4 gün yapılan muayenelerinde mevcut şikayetlerinin, ameliyat sonrası olabilecek cilt altı kanama, iltihap gibi nedenlere bağlı olabileceğinin düşünülmüş olduğu, ancak takiplerde şikayetlerinin artması üzerine yeniden ameliyatına karar verilerek ileri bir merkeze sevk edildiği, orada da gerekli ameliyat ve tedavisi yapılıp taburcu edilmiş olduğu, hastaya yapılan muayene, ameliyat, tetkik ve tedavilerin tıp kurallarına uygun olduğu, davalı tarafa atfı kabil ihmal ya da kusur bulunmadığı görüş ve kanaatine yer verildiği, bilirkişi raporu ve dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının ........... Devlet Hastanesi'nde yapılan kasık fıtığı ameliyatı esnasında kalın bağırsağından dikiş geçilmiş olduğu, gösterilecek özene rağmen ortaya çıkan bu tablonun kusur izafe edilemeyen bir komplikasyon olarak değerlendirildiği, nadir görülmesi nedeniyle bu durumun tespitinin zaman alabileceği cihetle hastaya yapılan muayene, ameliyat, tetkik ve tedavilerin tıp kurallarına uygun olduğu, davalı tarafa atfı kabil ihmal ya da kusur bulunmadığının anlaşılması karşısında, davacının maddi zararından dolayı davalı idarelerin tazminle sorumlu tutulması hukuken mümkün bulunmadığı, maddi tazminat isteminin reddine, davacının tedavisi sürecinde duyduğu acı ve üzüntü sebebiyle ve olayın sonucu itibarıyla takdiren 50.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği, manevi tazminat talebinin anılan miktarı aşan kısmının ise reddi sonucuna varılarak davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yönünde karar verilmiştir.
Taraflarca, anılan Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
İdare ve Vergi Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyiz edilen Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi, faiz ve nispi harç dışındaki kısımlarında hukuk ve usule aykırı bir yön bulunmadığından, davacı ve davalı idare tarafından bu kısma yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmına gelince;
Davacı tarafından 52.000,00TL maddi, 100.000,00TL manevi zararın tazmini istemiyle dava açılmıştır. Davada maddi tazminat talebi tümüyle reddedilmesi nedeniyle, talep edilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan 6.020,00TL, TL tutarındaki vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine hükmedilmiştir.
Vekalet ücreti olarak hükmedilen miktarın fazlalığı, konunun hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkı bağlamında incelenmesini gerektirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Yine Anayasa'nın 148. maddesinin 3. fıkrasında ise, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilir. ” hükmü yer almıştır.
Bir tam yargı davası sonucunda, davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesinin 07/11/2013 tarih ve B. No:2012/791 numaralı kararında konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.
Buna göre, “Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, mahkemeye erişim hakkına açıkça yer verilmemişse de maddenin (1) numaralı fıkrasındaki “herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini istemek hakkı...” ifadeleri çerçevesinde ve hakkın doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının kabulü gerekir.
Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir. (B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38 - 39).
Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.
Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.
Ancak, yukarıda ifade edildiği üzere, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gereklidir.” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmelere göre, istenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendine özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.
Açılan bir tam yargı davasında istenilen tazminatın miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra elde edilen verilere göre mahkemece takdir edildiği bilinmektedir. Tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceği açıktır.
Talep miktarının sonradan düzeltilmesi (ıslah), tazminat davasının başındaki belirsizlik karşısında bir güvence oluşturabilecekse de, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda böyle bir kuruma yer verilmemiştir. Dolayısıyla, hak kaybına uğramak istemeyen davacılar için, tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçenek bulunmamaktadır.
Davacı bu hukuki ve fiili bu şartlar altında açtığı davasında, 52.000,00TL maddi, 100.000,00TL manevi zararın tazminini istemiştir.
Sağlık hizmetleri, bünyesinde risk taşıyan, tıbbi ve teknik bilgiyi gerektiren hizmetlerdendir. Sağlık hizmetinden yararlanan bir kişinin zarara uğraması halinde, zararın doğmasında idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı da ancak konusunda uzmanı olan kişi ya da kuruluşlarca yapılacak detaylı incelemeler sonucunda ortaya konabilecektir.
Sonuç olarak, ıslah olanağı bulunmaması nedeniyle tazminat istemi yüksek tutulmak zorunda kalınan, gerçekte hak edilen tazminat miktarı kestirelemeyen, çözümü davanın her iki tarafı için de zor ve karmaşık olan böylesi bir dava sonucunda, 6.020,00TL tutarında nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi, hak arama özgürlüğünü ve mahkemeye erişim hakkını kullanan davacının, kullandığı bu haklar nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altına girmesi sonucunu doğurmuştur. Böyle bir sonucun, hak arama özgürlüğüne ve mahkeme erişim hakkına, olağan dışı bir kısıtlama getirdiği ortadadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tabi olabildiği, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceği, bu ilkelerden hareketle, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiği belirtilmektedir.
Yukarıda açıklanan şekilde davacının, kullandığı Anayasal hakları nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altında kalmış olması, bu durumun hak arama özgürlüğü ve mahkeme erişim hakkı üzerinde olağan dışı bir kısıtlama oluşturması bir arada değerlendirildiğinde, talep edilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Durum böyle olunca, talep edilen maddi tazminata ilişkin maktu olmak kaydıyla hesap yapılmalı ve ortaya çıkan rakam üzerinden davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmelidir.
Öte yandan, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi bulunduğu; 11. maddesinde, genel olarak yargı harçlarını davayı açan veya harca konu işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle mükellef olduğu; 15. maddesinde yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nev'i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınacağı; 16. Maddesinde, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınması gerektiği kurala bağlanmıştır.
Anılan Kanun'un, yargı harçlarının gösterildiği (1) sayılı tarifesinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden nispi karar harcı alınacağı belirtilmiştir.
Aktarılan kanun hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; konusu belli bir miktarı içeren davalarda, yargılama gideri içinde yer alan kalemlerden nispi karar harcı dışındaki harç ve posta giderinin, haklılık oranına göre davanın taraflarına yükletilmesi; hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden hesaplanacak nispi karar harcının ise, tümüyle haksız çıkan tarafa, başka bir deyişle davalı idareye yükletilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, İdare Mahkemesi'nce kabul edilen tazminat miktarı üzerinden hesaplanan nispi harcın yargılama giderlerine dahil edilerek haklılık oranına göre taraflara yükletilmesi suretiyle hüküm kurulmasında yasal isabet görülmemiştir.
Somut olayda davacılar tarafından faiz talebinde bulunulmasına rağmen faiz talebinin kararda karşılanmadığı da tespit edilmiş olup, davanın ilk önce adli yargıda açıldığı, verilen görevsizlik kararı üzerine idari yargıda davaya devam edildiği göz önüne alınırsa faizin de Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre adli yargıda davanın açıldığı tarihten başlayacağı hususu da açıktır.
Bu durumda, İdare Mahkemesi kararında reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi vekalet ücreti hesaplanmasında ve faize hükmedilmemesinde ve nispi harcın yargılama giderleri içinde hesaplanmasına ilişkin kısımlarında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca, … İdare Mahkemesi'nin …. tarih ve E:….; K:…. sayılı kararının, davacının temyiz isteminin kısmen reddi ve davalı idarelerin temyiz istemlerinin reddi ile maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin kısmen kabul, kısmen reddine ilişkin kısımlarının ONANMASINA, davacının temyiz isteminin kısmen kabulüyle, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesine, faize ve nispi harca ilişkin kısmının BOZULMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, kullanılmayan yürütmenin durdurulması talebine ilişkin harcın istemi halinde davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/04/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.