Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/534 E. , 2016/990 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/534
Karar No : 2016/990
Temyiz Eden (Davacılar) : Kendi adlarına asaleten ...'a velayeten
Vekilleri : - Av.
Karşı Taraf (Davalılar) :1-
2-
Vekili :
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmaların Özeti :Savunma verilmemiştir.
Düşüncesi : Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; davacılar tarafından posta ücretinin süresi içerisinde yatırıldığı görüldüğünden Dairemizin 23/09/2014 tarih ve E:2014/1266, K:2014/6367 sayılı temyiz edilmemiş sayılmasına ilişkin kararı kaldırılarak, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması talebi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki bilgi ve belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; ... Devlet Hastanesi'nce verilen sağlık hizmetinin kusurlu olmasının davacıların çocuğu olan ...'un engelli olarak dünyaya gelmesine ve halen engelli olmasına neden olduğundan bahisle maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesi'nce; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen bilirkişi raporlarının birlikte değerlendirilmesinden, dava konusu olayda meningomyelosel hastalığının (sırtında kese) gebelik haftasına bağlı olmaksızın tedavisinin mümkün olmadığı, söz konusu lezyonların fark edilmeyebileceği, 12/09/2010 tarihinde ... Devlet Hastanesi'nde gerçekleşen doğum sürecinde idarece tedavilerin tıp kurallarına uygun olarak yapıldığı, idarelerce davacıların doğum sürecinin her aşamasında bilgilendirildiği görüldüğünden, davacıların kızının tam ve sağlıklı olarak dünyaya gelmemesinde idarenin hizmet kusurundan söz edilemeyeceği gibi bu olaylar nedeniyle davacıların duyduğu elem ve üzüntü nedeniyle davalı idarelerin maddi ve manevi tazminat ödemekle sorumlu tutulması da mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacılar tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülen Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Temyize konu kararın, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin bölümünde, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenleri bulunmadığından, davacıların bu kısma ilişkin temyiz istemi yerinde görülmemiştir.
Temyize konu kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdare Hukukunun ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararının tazmini, ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabilecektir.
Manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Manevi tazminata hükmedilmesi, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık hali veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da, manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden;
...'un 19/02/2010 tarihinde ... Devlet hastanesine başvurduğu, ultrason istendiği, megadyn tb ve progestan yumuşak kapsül reçetesi verildiği,
07/04/2010 tarihinde gebelik durumunun kontrol edildiği ve reçete verildiği, aynı tarihli USG raporunda 16-16,5 hf büyüklüğünde tek canlı gebelik abş üst kadranda amniyon mayinin normal olduğu, plasentanın sol alt duvarda biraz daha kalın olarak izlendiği, plasenta lokalizasyonunun takibinin uygun olduğu,
25/05/2010 tarihindeki başvurusunda obstetrik USG istendiği, reçete verildiği, aynı tarihli USG raporunda, tek canlı gebelik BPD'ye göre 24. hafta, FL'ye göre 26 hafta olduğu, baş üst kadranda, plasenta sol ön duvarda, amniyon mayinin normal olduğunun kayıtlı olduğu,
Davacının 18/06/2010 ve 25/06/2010 tarihlerinde Özel ... Hastanesinde muayene olduğu, doppler usg yapıldığı ve meningomyelosel tanısı aldığı,
...'un Bandırma Devlet Hastanesi'nde 12/09/2010 tarihinde normal vajinal doğum ile 4160 gr. ağırlığında canlı bir bebek doğurduğu,
05/10/2010 yatış ve 13/10/2010 çıkış tarihli ait Uludağ Üniversitesi nöroşirurji anabilim dalı epikriz raporunda, 27 yaşındaki annenin 3. gebeliğinde 3. yaşayan olarak miadında normal vajinal doğumla dünyaya gelen, gebeliğin 7. ayında teşhis edilen meningomyeloseli olan hastanın operasyon amacıyla yatırıldığı, yapılan muayenesinde torakolomber bölgede meningomyelosel ile uyumlu kesenin bulunduğu, 12/10/2010 tarihinde opere edildiği, 13/10/2010 tarihinde taburcu edildiği anlaşılmaktadır.
... Devlet Hastanesi Başhekimliğinin 22/12/2010 tarih ve 11773 sayılı yazısında; hastanelerinde 2'li ve 3'lü test yapılmadığı belirtilmektedir.
Olaya ilişkin olarak, davalı idarece yapılan inceleme sonucu düzenlenen 07/09/2010 tarihli inceleme raporunda, ... Devlet Hastanesi'nde, davacının muayenesini yapan Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanlarının, hastadan yeterli anamnez almadığı (gebenin önceki gebelikleri, abortus, parite, hb değerleri, kan tahlilleri gibi önemli risk faktörlerinin saptanması), ... Devlet Hastanesi'nde yapılan USG'nin 1. Düzey olarak geçen ( fetal yaşama yeteneğini ve büyük anatomik bozuklukları saptamaya yönelik tarama amaçlı) USG cihazı ile yapıldığı, hem USG yapan hekimin, hem de USG'yi isteyen Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanlarının yapılan USG'nin 1. Düzey olduğunu bildiği, hastaların da bu konuda bilgilendirilmesi gerektiği, ... Devlet Hastanesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanlarının hastanelerinde 1. Düzey (fetal yaşama yeteneğini ve büyük anatomik bozuklukları saptamaya yönelik tarama amaçlı) olarak yapılan bir USG uygulamasında, radyo diagnostik uzmanı tarafından yapılabilecek herhangi bir hataya karşı, hastanın yeterli muayenesi, anamnezi, tahlilleri yapılarak ve kayda geçirilerek, hastanın risk yüzdesi belirlenip, hasta ve yakını da bilgilendirilip, gerek görüldüğünde başka bir USG merkezine (USG'nin tekrarı ve 2. Düzey USG için) gönderilmesinin sağlanabileceği kanaatine varıldığı belirtilmiş, ayrıca ... Devlet Hastanesi Başhekimliği'nin güncel teknoloji içeren obstetrik USG cihazının ivedi temini, raporlama sürecinde hastanede yapılabilen USG düzeyinin rapora kayıt edilmesi, hasta ve yakınının bilgilendirilmesi, gerek hekimler, gerek personelin bütün işlemleri kayıt altına alması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
... Sulh Ceza Mahkemesi'nce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 28/12/2011 tarih ve 10950 sayılı raporunda; 1983 doğumlu …'un 19/02/2010 tarihinde ... Devlet Hastanesi'nde gebelik muayenesi yapıldığı, 26/02/2010 tarihinde yapılan gebelik USG tetkikinde 12-13 haftalık gebelik tespit edildiği, 07/04/2010 tarihinde aynı hastanede radyoloji uzmanı tarafından yapılan gebelik USG tetkikinde 16-17 haftalık gebelik tespit, plasenta lokalizasyonun takibi uygundur şeklinde rapor edildiği, 25/05/2010 tarihinde aynı hastanede kadın doğum uzmanı tarafından gebelik muayenesi yapıldığı, 26/05/2010 tarihinde yapılan gebelik USG tetkikinde 24-26 haftalık gebelik tespit edildiği, kişiye 18/06/2010 tarihinde özel bir merkezde yapılan gebelik doppler USG tetkikinde 28 haftalık gebelik ve fetusda vertebral kolonda 26 mm'lik bir defekt tespit edildiği, bulguların meningomyelosel ile uyumlu olduğunun belirtildiği, ...'un 12/09/2010 tarihinde ... Devlet Hastanesi'nde normal vajinal doğum ile 4160 gr. ağırlığında canlı bir bebek doğurtulduğu, doğan bebeğin Uludağ Üniversitesi nöroşirurji ana bilim dalında meningomyelosel (sırtında kese) tanısı ile ameliyat olduğunun anlaşıldığı, mevcut tıbbi belgelere göre 18/06/2010 tarihli radyoloji tetkikinde 26 mm'lik bir defekt tespit edildiği, buna göre 12 haftalık gebelikte USG tetkikinde defektin tespitinin beklenmediği, 16 haftalık gebelikte görülmeyebileceği, defektin 28.gebelik haftasında tespit edildiği ve ailenin bilgilendirildiğinin anlaşıldığı, kadın doğum uzmanlarının gebelik USG tetkiklerinin radyoloji uzmanına gönderdiği için olayda kusurlarının değerlendirilmesine mahal olmadığı, kadın doğum uzmanlarının gebelik USG yapmasının zorunlu olmadığı, bebekte tespit edilen bu patolojinin hekimlerin eylemi ile illiyetin bulunmadığı belirtilmiştir.
Yine ... Sulh Ceza Mahkemesi'nce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'nun 21/12/2012 tarih ve 7158 sayılı raporunda; gebelik takibinde yapılan ultrasonografik incelemede hidrosefali varlığı, 2'li ve 3'lü test sonuçları gibi ikincil uyaranların bulunmasının meningomyelosel tanısında hekimi uyarıcı bulgular olmakla birlikte, rutin ultrasonografik incelemelerde çocuğun anlık pozisyon değişiklikleri gibi nedenlerden dolayı bu durumun tespit edilemeyebileceği, 3 haftalık tanı gecikmesinin bebeğe ve anneye uygulanacak işlemlerin niteliğinde ve uygulamasında bir fark oluşturmayacağı, meningomyelosel hastalığının gebelik haftasına bağlı olmaksızın tedavisinin mümkün olmadığı, gebeliğin 28. haftasında yapılan ultrasonografik incelemede 26 mm defekt ve bu defektten çıkan 73 mm'lik protrüze kitlenin, kullanılan ultrasonografi cihazının özelliği, bebeğin pozisyonu, 2'li ve 3'lü test sonuçları, hidrosefali gibi uyarıcı faktörlerle ve tespit tarihinden 4 hafta önceki defektin ve protrüzyonun farklı boyutlarda olabileceği hususları göz önüne alındığında, söz konusu lezyonun fark edilemeyebileceği cihetle, davalı doktorlara söz konusu arazın tespit edilememesinde herhangi bir ihmal ya da kusur izafe edilemeyeceği belirtilmiştir.
... Sulh Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararı ile yukarıda anılan Adli Tıp Kurumu raporları uyarınca, dava konusu olayda meningomyelosel hastalığının gebelik haftasına bağlı olmaksızın tedavisinin mümkün olmadığı, söz konusu lezyonun fark edilemeyebileceği cihetle gebelik takibini yapan doktorların söz konusu arazın tespit edilememesinde herhangi bir ihmal ya da kusur izafe edilemeyeceği gerekçesiyle beraatlerine karar verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacıların çocuğunda meydana gelen patolojinin hekimlerin eylemi ile oluşmadığı sabittir. Adli Tıp Kurumu raporunda, meningomyelosel tanısında, 3 haftalık tanı gecikmesinin bebeğe ve anneye uygulanacak işlemlerin niteliğinde ve uygulamasında bir fark oluşturmayağı, meningomyelosel hastalığının, gebelik haftasına bağlı olmaksızın tedavisi mümkün olmadığı belirtilmektedir. Bu nedenle, davacıların çocuğunun, doğumsal bir anomali olan meningomyelosel hastası olarak doğumu nedeniyle uğradıkları ileri sürülen maddi zararın karşılanmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacılar tarafından; doktorların hukuka aykırı eylemleri olmamış olsa veya hastane yeterli cihazlar ile donatılmış olsaydı, bebekteki lezyonun daha önce teşhis edilebileceği ve davacıların gebeliği sonlandırma gibi bir seçim haklarının olacağı, bu haklarının elinden alındığı ileri sürülmekte ise de; bebekteki defektin 28. gebelik haftasında özel bir hastanede tespit edildiği ve ailenin bu konuda bilgilendirildiğinin anlaşıldığı, ayrıca ...'un, ... Sulh Ceza Mahkemesi'nin ... sayılı dosyasında, "doktorlar yaptıkları muayenelerde çocuğun hasta olduğunu söyleselerdi, ben yine de çocuğumu doğururdum ancak psikolojimi ona göre hazırlardım" beyanında bulunduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacıların çocuğunun, meningomyelosel hastası olarak doğumunda kusuru bulunmayan davalı idarelerin, uğranıldığı ileri sürülen maddi zararın tazmininde sorumlu tutulamayacağı da açıktır.
Bununla birlikte, gebeliği olduğu, ağzından sürekli kan geldiğinin belirtilmesi ve düzenli olarak kontrole gitmesine rağmen, ... Devlet Hastenesi'ndeki USG'nin 1. Düzey olduğu, burada doğumsal anomalilerin tespitinde kullanılan kan testlerinin yapılmadığı bilindiği halde, şikayetlerine yönelik ileri tetkik ve takip için başka bir merkeze (2'li ve 3'lü test yapılabilen ve ileri düzey USG olan) sevk edilmediği, gebelik takibinde yeterli anamnezin alınarak kayıt altına alınmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle, davacıların çocuğunun, meningomyelosel hastası olarak doğumunda davalı idarenin kusuru bulunmamakta ise de; davacıların gebelik muayenesi için davalı idareye bağlı hastaneye müracaatlarında yeterli anamnezinin alınarak kayıt altına alınmadığı, şikayetlerine yönelik ileri tetkik ve takip konusunda yönlendirilmediği, gebelik takibinde gerekli özenin gösterilmediği, bu yönleriyle sağlık hizmeti sunumunun kusurlu olduğu sonuç ve kanaatine varıldığından, davacıların maruz kaldığı acı, elem ve üzüntünün hafifletilebilmesi amacıyla davacılar lehine manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, manevi tazminat isteminin reddi yolunda verilen Mahkeme kararının bu kısmında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacıların temyiz isteminin kısmen reddi ile ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, davacıların temyiz isteminin kısmen kabulü ile anılan kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, kullanılmayan ...-TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacılara iadesine, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/02/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.