Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/612 E. , 2020/4055 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/612
Karar No:2020/4055
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVACILAR)
1- ... İnşaat ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
2- ... İnşaat Taahhüt Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ....
2. (DAVALI) ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : 1- ... İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş.
2- ... Ticaret Ltd. Şti.
3- ... Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
4- ... İnşaat Nakliyecilik San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, DSİ 6. Bölge Müdürlüğü Barajlar ve HES Şube Müdürlüğü'nce 04/03/2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan "Amik-Afrin (Reyhanlı Barajı ve Sulaması) Projesi Reyhanlı Barajı Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce Dairemizin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 15/06/2011 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet başvurusunda;
1) İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının eksik inceleme ile kabul edildiği, ihale tarihi 04/03/2010 olarak kabul edildiğinde bu tarihe göre açıklamaların uygun olmadığı, maliyet tespit raporlarının uygun olmadığı, analizler ile ihale konusu işin uygun olmadığı, Kurul kararında ve mahkeme kararında değerlendirme yapılmamış hususların incelenmesi gerektiği, 2) Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi iş ortaklığında özel ortağın iş hacmine ilişkin sunduğu belgelerin uygun olmadığı, 7 yıllık olan söz konusu şirketin üç yıllık fatura yerine iki yıllık fatura sunduğu, bu gerekçeyle ortak girişimin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bu durumun daha önce hiç konu edilmediği ve hüküm altına alınmadığı, 3) Aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmediğinden teklifinin reddedildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılması durumunda kendilerinin sınır değer üzerinde kalacağı, dolayısıyla aşırı düşük teklif açıklamasına gerek olmayacağı, idarenin önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili açıklama istemesi gerektiği, kadük kalmış açıklamalarının iade edilmesi gerekirken değerlendirildiği, Kamu İhale Genel Tebliği'ndeki yeni düzenlemelere göre tekrar açıklama istenmesi gerektiği, bu düzenlemelere göre idarenin tespit ettiği hususların sorgulanmayacak iş kalemleri olduğu, sınır değerin altında olduklarının kabulü hâlinde ise bu sebeplerle tekliflerinin reddedilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verildiği;
Anılan başvuru üzerine tesis edilen dava konusu işlemde; başvuruda yer alan ilk iddia açısından, itiraz edilen işlem niteliğindeki aşırı düşük teklif açıklamalarının daha önceden 05/07/2010 tarih ve 2010/UY.I-1950 sayılı Kurul kararı ile esastan karara bağlandığı, bu aşamada yapılacak ek bir işlemin bulunmadığı, ayrıca Bölge İdare Mahkemesi kararı neticesinde de iddianın konusuz kaldığı anlaşıldığından bu yönüyle de başvurunun reddedilmesi gerektiği; ikinci iddia açısından, itiraz edilen işlem niteliğindeki iş hacmi belgelerinin daha önceden 05/07/2010 tarih ve 2010/UY.I-1950 sayılı Kurul kararı ile esastan karara bağlandığı, ayrıca İdare Mahkemesi kararında da iş ortaklığının yeterlik kriterini sağladığı tespitinin yapıldığı, özel ortak tarafından sunulan iki yıllık faturaların toplamının 1/3’ünün ortak girişimdeki hissesi oranında idare tarafından istenen değeri karşıladığı da görüldüğünden bu aşamada yapılacak ek bir işlemin bulunmadığı ve başvurunun reddedilmesi gerektiği; üçüncü iddia açısından ise, ön yeterlik ilanının 04/12/2009 tarihinde yayımlandığı, 25/12/2009 tarihinde ön yeterlik değerlendirmesinin yapıldığı, tekliflerin verilmesi için davet tarihinin 14/01/2010, son teklif verme tarihinin 04/03/2010, başvuru sahibinin aşırı düşük açıklamalarını idareye sunduğu tarihin ise 22/03/2010 olduğu, yürütmeyi durdurma kararının geçmişe şâmil etki ettiği de göz önüne alındığında 30/07/2010 tarihli ve 27657 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ hükümleri dikkate alınmaksızın yukarıdaki tarihlerde yürürlükte olan 22/08/2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde yer alan açıklamaların dikkate alınarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiği, bu nedenle, anılan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.4. maddesinde yer alan, “Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabilir.” açıklaması ile diğer Tebliğ açıklamaları uyarınca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığının belirtildiği;
Dava konusu işlemin 1. iddia yönünden incelenmesinde; bozma kararında belirtilen "..İdare Mahkemesi'nce; dava konusu ihalenin 04/03/2010 tarihinde gerçekleştirildiğine ilişkin tespit yerinde görülmekle birlikte, sunulan maliyet tespit raporlarının her birinin 04/03/2010 tarihi esas alındığında Kamu İhale Genel Tebliği'nin yukarıda yer verilen düzenlemelerine uygun olup olmadığı yolunda herhangi bir inceleme yapılmaksızın, maliyet tespit raporlarının tümünün 2009 yılının 3. veya 4. vergi dönemlerine ait olması gerektiği yolundaki gerekçeye dayalı olarak hüküm kurulduğu görülmektedir. Bu durum karşısında; dava konusu işlemin yargısal denetiminde, işlem tesisine dayanak olan mevzuata aykırılık iddialarının her birinin ayrı ayrı incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak verilen temyize konu kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır." gerekçesiyle Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 01/10/2013 tarih ve E:2011/3382, K:2013/2424 sayılı kararı ile ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının bozulmasına karar verilmiş ise de, .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile bozma kararına uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine karar verildiği anlaşıldığından, anılan mahkeme kararı ile, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı iddiası yönünden başvurusunun reddedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu işlemin 2. iddia yönünden incelenmesinde; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 36. maddesinin 11. fıkrasında, "İş ortaklığı olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur." kuralı yer aldığından, iş ortaklığı olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerin iş hacmine ilişkin iddiaların yer aldığı itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul'ca tüm ortaklara ilişkin belgelerin incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği, bu noktada, en avantajlı ikinci teklif sahibi İş Ortaklığı'nın teklifinin, pilot ortağa ait iş hacmine ilişkin belgelerin mevzuata uygun olmadığından bahisle ihaleyi yapan idarece değerlendirme dışı bırakılması sonucunda anılan iş ortaklığının başvurusu üzerine tesis edilen 05/07/2010 tarih ve 2010/UY.I-1950 sayılı Kurul kararı ile iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verilmesi aşamasında ve .... İdare Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyasında görülen dava aşamasında, uyuşmazlık konusu olmadığından, özel ortağa ait belgeler yönünden herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı görüldüğünden anılan iddia açısından başvurunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı;
Dava konusu işlemin 3. iddia yönünden incelenmesinde; 22/08/2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nin ihale tarihinde yürürlükte bulunan 45.1.4. maddesinde, “Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabilir.” açıklaması yer almakta iken, 30/07/2010 tarih ve 27657 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'de yer alan düzenlemeler sonucu Tebliğ'in aşırı düşük tekliflere ilişkin 45. maddesinde değişiklikler yapılarak anılan maddenin 45.1.2. alt maddesinde, "Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir." açıklamasına yer verilerek açıklama istenecek iş kalemleri miktarının %80 olarak belirlendiğinin görüldüğü, 30/07/2010 tarih ve 27657 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in Geçici 1. maddesinde ise, "Bu Tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan yapım işi ihaleleri, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olmayan hükümlerine göre sonuçlandırılır." kuralına yer verildiği, bu durumda, açıklama istenecek iş kalemi oranına ilişkin olarak anılan Tebliğ'de yapılan değişiklik dikkate alınmaksızın, ihale ilan tarihinde (ve isteklilerden açıklama istendiği tarihte) yürürlükte olan Tebliğ düzenlemeleri dikkate alınarak istekli tarafından hazırlanıp idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının yine aynı düzenlemeler dikkate alınarak değerlendirilmesinde ve buna ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin 2. iddia yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmının iptaline, 1. ve 3. iddialar yönünden başvurunun reddine ilişkin kısımlarına yönelik davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 2. iddia yönünden, iş hacmi belgelerinin daha önceden 05/07/2010 tarih ve 2010/UY.I-1950 sayılı Kurul kararı ile esastan karara bağlandığı, ayrıca İdare Mahkemesi kararında da avantajlı ikinci teklif sahibi İş Ortaklığının yeterlik kriterini sağladığı tespitinin yapıldığı, özel ortak tarafından sunulan iki yıllık faturaların toplamının 1/3’ünün ortak girişimdeki hissesi oranında idare tarafından istenen değeri karşıladığının da görüldüğü, bu aşamada yapılacak ek bir işlemin bulunmadığı ve başvurunun reddedilmesi gerektiği, Mahkeme kararının bu kısmına ilişkin gerekçesiyle hüküm fıkrası arasında çelişki olduğu ileri sürülmektedir.
Davacılar tarafından, 2010/UY.I-1950 sayılı Kurul kararı ile ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı'nın teklifinin aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin sadece belirli hususlara ilişkin değerlendirme yapıldığı, tamamına ilişkin değerlendirme yapılmadığı, nitekim başka bir isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarına yönelik olarak benzer iddialarla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun, yine ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı gerekçe gösterilerek reddi üzerine açılan davada Mahkemenin verdiği iptal kararının Danıştay tarafından onanarak kesinleştiği, ihale sürecinde anılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve kendileri ile sözleşme imzalandığı ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
Davalı idare yanında müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı, uyuşmazlık konusu Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü .... Bölge Müdürlüğü Barajlar ve HES Şube Müdürlüğü tarafından 04/03/2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen "Amik-Afrin (Reyhanlı Barajı ve Sulaması) Projesi Reyhanlı Barajı Yapım İşi" ihalesine katılmıştır.
İhale sürecinde ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile, ihale üzerinde bırakılan ... İnş. Tic. ve San. A.Ş. - ... İnş. Tic. Ltd. Şti. - ...NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - ... Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklaması mevzuata uygun olmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yolunda düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Bu karar üzerine 15/07/2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale davacıların oluşturduğu iş ortaklığının üzerinde bırakılmıştır.
Anılan iş ortaklığı tarafından ... tarih ve ... sayılı kararın iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:...., K:... sayılı kararı ile Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.
Anılan kararın uygulanmasını teminen alınan 01/08/2011 tarih ve 2011/MK-164 sayılı Kurul kararı ile, “1- Kamu İhale Kurulu’nun 20/06/2011 tarih 2011/MK-135 sayılı kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibi HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin, davacı ... İnş. Tic. ve San. A.Ş. – ... İnş. Tic. Ltd. Şti. – ... San. ve Tic. Ltd. Şti. – .... Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifine ilişkin şikâyet konusu iddialarıyla ilgili ...., 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
.... İdare Mahkemesi’nin ... tarih ve E:...., K:.... sayılı kararının Dairemizin 01/10/2013 tarih ve E:2011/3382, K:2013/2424 sayılı kararı ile bozulması üzerine alınan ....tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile "1- Kamu İhale Kurulu’nun ... tarihli ve ... sayılı kararının iptaline, 2- Danıştay’ın söz konusu kararının “bozma” olması sebebiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerektiği düşünülebilirse de; Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 01/10/2013 tarihli ve E:2011/3382, K:2013/2424 sayılı kararının eksik inceleme nedeniyle verildiği dolayısıyla esasa ilişkin tespit içeren bir karar olmadığı, ayrıca davacı ... İnş. Tic. ve San. A.Ş. – .... İnş. Tic. Ltd. Şti. – ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ... Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin 21/03/2013 tarihli başvurusu üzerine 2013/1173 sayılı başka bir itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme üzerine ... tarihli ve ... sayılı Kurul kararı ile idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun bulunduğu, anılan karara karşı dava açıldığına ilişkin herhangi bir bildirimin yapılmadığı, söz konusu kararın hâlen yürürlükte olduğu anlaşıldığından, gelinen aşama itibarıyla .... İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ...-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin, ... İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ... Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifine ilişkin şikâyet konusu iddialar ile olarak herhangi bir işlem tesisine gerek olmadığına" karar verilmiştir.
Bu süreç devam ederken davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusundaki "İhale üzerinde bırakılan ... İnş. Tic. ve San. A.Ş. – .... Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ... Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı" yönündeki 1. iddiası " ... itiraz edilen işlem niteliğindeki aşırı düşük teklif açıklamalarının daha önceden ... tarih ve ... sayılı karar ile esastan karara bağlandığı, bu aşamada yapılacak ek bir işlemin bulunmadığı..." gerekçesiyle ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile reddedilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Öte yandan, dava dışı bir istekli tarafından, ... İnş. Tic. ve San. A.Ş. .... İnş. Tic. Ltd. Şti. – ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ... Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu "... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile .... İnş. Tic. ve San. A.Ş. – ... İnş. Tic. Ltd. Şti. – .... San. ve Tic. Ltd. Şti. – ... Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığına ilişkin iddiaların bir bütün olarak esastan incelenip karara bağlandığı, iddialara ilişkin olarak ... tarih ve .... sayılı Kurul kararı ve .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı üzerine alınan ... tarihli ve ... sayılı Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, Kurul kararı ile Kurum görüşü ortaya çıktığından karara ilişkin ayrıca bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, bu aşamada yapılacak ek bir işlem bulunmamaktadır." gerekçesiyle .... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile reddedilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... sayılı kararıyla dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına sonrasında ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile iptaline karar verilmiştir.
Söz konusu karar Dairemizin 01/10/2013 tarih ve E:2013/182, K:2013/2427 sayılı kararı ile onanmıştır.
Dairemizin anılan onama kararında "...İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... sayılı kararıyla dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine anılan yargı kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulu'nca alınan ... tarih ve ... sayılı kararla dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararda belirtilen gerekçeler doğrultusunda işin esasının yeniden incelenmesine karar verildiği, anılan inceleme sonucu tesis edilen ... tarih ve .. sayılı Kamu İhale Kurulu kararında yer alan ... gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, Kamu İhale Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararına konu incelemede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına sunduğu açıklamaların bir bütün olarak ele alınmadığı görüldüğünden davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı" sonucuna varılmıştır.
Dairemizin anılan kararına yönelik karar düzeltme istemi Dairemizin 25/06/2014 tarih ve E:2014/1632, K:2014/2637 sayılı kararı ile reddedilerek Mahkeme kararı kesinleşmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, 55. maddesinin birinci fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleneceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacıların itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptaline ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik görülmemiştir.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacıların itirazen şikâyet başvurusundaki 3. iddia yönünden, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik görülmemiştir.
3. Temyize konu Mahkeme kararının, davacıların itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddiası bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmına gelince;
Davacıların itirazen şikâyet başvurusundaki "ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının eksik inceleme ile kabul edildiği, ihale tarihi 04/03/2010 olarak kabul edildiğinde bu tarihe göre açıklamaların uygun olmadığı, maliyet tespit raporlarının uygun olmadığı, analizler ile ihale konusu işin uygun olmadığı, Kurul kararında ve mahkeme kararında değerlendirme yapılmamış hususların incelenmesi gerektiği" yönündeki birinci iddiası, Kurul'un dava konusu kararı ile "itiraz edilen işlem niteliğindeki aşırı düşük teklif açıklamalarının daha önceden 05/07/2010 tarih ve 2010/UY.I-1950 sayılı karar ile esastan karara bağlandığı, bu aşamada yapılacak ek bir işlemin bulunmadığı" gerekçesiyle reddedilmiştir.
Davacı şirketin iddiasının ... İnş. Tic. ve San. A.Ş. .... Tic. Ltd. Şti. – ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ... Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının Kurul kararında ve Mahkeme kararında değerlendirilmemiş hususlara ilişkin olduğu dikkate alındığında, bu iddianın daha önce alınan Kurul kararı gerekçe gösterilerek reddine dair dava konusu işlemde bu iddia yönünden hukuka uygunluk görülmemiştir.
Nitekim, uyuşmazlık konusu ihalede dava dışı bir istekli tarafından ... İnş. Tic. ve San. A.Ş. – .... Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ... Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığına ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu Kurul kararı ile benzer gerekçelerle ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile reddedilmesi üzerine açılan davada verilen Mahkeme kararını uygulamak üzerine alınan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile, Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararına konu incelemede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına sunduğu açıklamaların bir bütün olarak ele alınmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararının davacıların birinci iddiasına ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının davacıların itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının 2. iddiaya ilişkin kısmının ve davacılar lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacıların temyiz isteminin kısmen reddine,
4. Temyize konu Mahkeme kararının itirazen şikâyet başvurusundaki 3. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının 3. iddiaya ilişkin kısmının ve davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
5. Davacıların temyiz isteminin kısmen kabulüne,
6. Temyize konu Mahkeme kararının itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
7. BU KISIM YÖNÜNDEN DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
8. Dava kısmen iptal, kısmen ret kararıyla sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen davacı tarafından yapılan ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL'nin yarısı olan ...-TL'nin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine, kalan ...-TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına; davalı idare tarafından karar düzeltme aşamasında yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine, kalan ...-TL'nin davalı idare üzerinde bırakılmasına; davalı idare tarafından ikinci temyiz aşamasında yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına; ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL müdahil yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davacılardan alınarak müdahillere verilmesine, kalan ...-TL'nin müdahiller üzerinde bırakılmasına;
9. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahillere iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 30/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.