Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/6507 E. , 2021/5313 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/6507
Karar No:2021/5313
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Mühendislik Elektrik İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Emlak Geliştirme Yatırım İnşaat Ticaret A.Ş.'ye ait … AVM'nin enerji nakil hattı yapan davacı tarafından, davalı idareye iş deneyim belgesi verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; iş deneyim belgesinin belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından düzenleneceği, belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgelerinin belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından onaylanacağı, davacı tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun, başvuruda sunulan belgelerin davalı idarece mevzuat hükümleri uyarınca değerlendirilmesi ve sunulan belgelerin mevzuata uygunluğunun tespit edilmesi durumunda istenilen belgenin düzenlenmesi gerekirken, iş deneyim belgesinin düzenlenebilmesi için davacının idarenin onayıyla ihale konusu işin ifasında görev alması gerektiği gerekçesiyle tesis edilen başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, … AVM inşaatına kendileri tarafından yapı ruhsatı verildiği, ancak hat çekme çalışmalarının denetiminin kendileri tarafından yapılmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 41.2 maddesinin ikinci fıkrası uyarınca alt yüklenicilere iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için alt yüklenicinin idarenin onayıyla ihale konusu işin ifasında görev alması gerektiği, kendilerine yapılmış bir kazı ruhsatı müracaatı bulunmadığı, işin herhangi bir noktasında kontrollerinin ve onaylarının bulunmadığı, mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı ile … Emlak Geliştirme Yatırım İnşaat Ticaret A.Ş. arasında 05/04/2015 tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca adı geçen şirkete ait … AVM'nin enerji nakil hattı işi davacı şirketçe üstlenilmiş, söz konusu işin tamamlanması üzerine iş deneyim belgesi verilmesi istemiyle yapılan … tarih ve … sayılı başvurunun davalı idarece … tarih ve …sayılı işlem ile reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesinde, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine yönelik olarak ihaleye katılacak isteklilerden, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği kuralı yer almaktadır.
04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı (Mükerrer) Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 3. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, bu Yönetmeliğin uygulanmasında iş deneyim belgesinin; adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini ifade ettiği belirtilmiş; 39. maddesinin birinci fıkrasında, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu; ikinci fıkrasının (b) bendinde, aday veya istekliler tarafından iş deneyimlerini tevsik için, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgelerin sunulacağı; “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında, iş deneyim belgelerinin; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenleneceği ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanacağı; ikinci fıkrasında ise, gerçek kişilere veya birinci fıkrada belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından iş deneyim belgelerinin düzenleneceği, belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgelerinin belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenlerin ise, valilik tarafından onaylanacağı; 44. maddesinin 1. fıkrasısının (c) bendinde, iş deneyim belgelerinin, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen; iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla "alt yüklenici iş bitirme belgesi" olarak düzenlenebileceği; 45. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, iş deneyim belgesi talebinde bulunanların yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yükleniciler için; yüklenici ile yaptıkları, yapılacak iş karşılığı bedel içeren sözleşme, yüklenici ile yaptığı sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, çalıştırdıkları personelin sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler ile birlikte belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvuracağı kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık, davalı idarenin, davacı tarafından yapılan enerji nakil hattı işine ilişkin iş deneyim belgesi düzenleme yetkisinin bulunup bulunmadığı, söz konusu işe ilişkin iş deneyim belgesinin davalı idare tarafından mı yoksa yapılan işin denetimi hususunda özel bir denetim yetkisi bulunan başka bir mercii tarafından mı düzenlenmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 43. maddesinin ikinci fıkrasında, gerçek kişilere veya birinci fıkrada belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından; belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından; ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından iş deneyim belgelerinin düzenleneceği, kural altına alınmıştır. Davacı tarafından bu kurala dayanılarak, yapı ruhsatının belediye tarafından verildiğinden hareketle, iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebiyle davalı idareye müracaat edilmiştir. Davalı idare tarafından ise, işin denetiminde kendilerinin bulunmadığı belirtilerek başvurunun reddi yönündeki dava konusu işlem tesis edilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 43. maddesinin ikinci fıkrasında, "İlgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından iş deneyim belgelerinin düzenleneceği" ifade edildiğinden, olayda "Forum Diyarbakır Alışveriş Merkezi Orta Gerilim Enerji Hattı Yapılması İşleri"nin yapı denetimi veya kabulü için özel olarak yetkilendirilmiş bir kurum bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekmektedir.
Söz konusu durumun açıklığa kavuşturulması amacıyla, Dairemizin 24/06/2021 ve 29/09/2021 tarihli ara kararlarıyla, … Elektrik Dağıtım A.Ş.'ye, "… Alışveriş Merkezi Orta Gerilim Enerji Hattı Yapılması İşleri"ne yönelik bir denetim ve kabul işlemi yapıp yapmadığı hususu sorulmuş, verilen cevaplardan ve sunulan belgelerden; her ne kadar Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından davacı şirkete söz konusu işin yapımı için 09/02/2015 tarihinde kazı ruhsatı verildiği görülmekte ise de, 02/12/2014 tarihinde … Dağıtım A.Ş. ile esas yüklenici arasında bir bağlantı anlaşması yapıldığı, esas yüklenici olan … Emlak Geliştirme Yatırım İnşaat ve Tic. A.Ş. tarafından 07/04/2015 tarihinde … Dağıtım A.Ş.'den geçici kabul talep edildiği, işin teknik denetiminin Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü tarafından yapıldığı ve 14/07/2015 tarihli Yatırım Projesi Geçici Kabul Tutanağı'nın TEDAŞ Dicle Bölge Koordinatörlüğü tarafından onaylandığı görülmektedir.
Bu durumda, her ne kadar iş deneyim belgesine konu iş bir alışveriş merkezi inşaatı kapsamında ve bir ölçüye kadar da belediyenin denetim ve ruhsat sahası içerisinde icra edilmiş ise de, işin daha çok TEDAŞ'ın özel denetim yetkisi kapsamında "Enerji Nakil Hattı" işi olduğu nitekim işin nihaî teknik denetiminin TEDAŞ Dicle Bölge Koordinatörlüğü tarafından yapıldığı, iş deneyim belgesi vermeye yetkili merciin davalı idare olmadığı, yönetmelikte yer alan "İlgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurum"dan TEDAŞ'ın anlaşılması gerektiği, başka bir anlatımla iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurumun TEDAŞ olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.