Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/6565 E. , 2016/2277 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/6565
Karar No : 2016/2277
Temyiz Eden (Davacı) :
(Yeni Ünvanı :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti :.. 10. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek, temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Mahkeme kararın hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi :Mahkeme kararı hukuka uygun olmakla birlikte; 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28.11.2013 tarih ve 28835 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 86.maddesi ile yürürlükten kaldırıldığından ve dava konusu işlemle davacıya uygulanan idari yaptırıma ilişkin 6502 sayılı Kanunda davacı lehine düzenleme söz konusu olduğundan, davacı lehine olan hükmün uygulanması gerektiği görüşüyle temyize konu mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği düşünüldü:
Dava, davacı şirket nezdinde Gümrük ve Ticaret Bakanlığı müfettişleri tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen 30.04.2014 tarih ve A151-C/03 sayılı İnceleme Raporunda; şirketin muhtelif numaralı telefon sipariş hatları aracılığı ile 01.04.2013-18.05.2013 tarihleri arasında mesafeli usulle gerçekleştirdiği satışlarda Mesafeli Sözleşmelere Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen hususlardan (a), (e) ve (ı) bendinde ön bilgi olarak istenilen bilgilerin telefonda tüketicilere verilmediği, telefonla yapılan satışlarda tüketicilerin ön bilgilerin yazılı teyidin alınacağına ilişkin hükme aykırı davranıldığı, tüketicilere bilgilendirme formu olarak faturaların arkasında gönderilen "uzaktan satış sözleşmesi" nde bazı bilgilere yer verilmediği veya eksik bilgi verildiği, bu durumun 4077 sayılı Kanun'un 9/A maddesinin 2. fıkrasına, Mesafeli Sözleşmelere Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin 1.fıkrasına, 2. fıkrasına ve 6. maddesine aykırılığı nedeniyle, davacı firmaya aynı Kanunun 25. maddesinin 2. fıkrası uyarınca tespit edilen 14.397 adet işlemin her biri için 2013 yılı için 291-TL olarak belirlenen para cezasının ayrı ayrı uygulanmak suretiyle toplam 4.189.527-TL.idari para cezası uygulanmasının teklif edilmesi üzerine, 'nce anılan miktarda para cezası verilmesine ilişkin 27.08.2014 tarih ve 911 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
…. İdare Mahkemesi'nce, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelerin incelendiği, faturaların arka yüzünde bulunan bilgilendirme formunda satıcının ismi, ünvanı, açık adresi, telefonu gibi bilgilere yer verilmediği, cayma hakkının kullanılmasının şartları ile tüketicilerin şikayet ve itirazları konusunda başvuruların nerelere yapılacağına ilişkin bilgilerin eksik olduğu, ayrıca bu hususlarda telefonda tüketicilere bilgi verilmediği, tüketicilerin ön bilgileri edindiğinin yazılı olarak teyit edildiğine ilişkin olarak ise dosyada herhangi bir bilgi/belgeye rastlanmadığı, önbilgilerin nasıl teyit edildiğinin firmadan sorulduğunda teyit işleminin telefonla yapıldığının belirtildiği, bu durumda, şirketin muhtelif telefon sipariş hatları aracılığı ile gerçekleştirdiği satışlarında 4077 sayılı Kanun’un 9/A maddesinin 2. fıkrasına, Mesafeli Satışlara Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasına, 2. fıkrasına ve 6. maddesine aykırı hareket ettiğinin açık olduğu, 4077 sayılı Kanun’un 25. maddesi uyarınca verilen dava konusu idari para cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, şirketin faturalarında ön bilgiler bulunduğu, İdare tarafından eksik incelemeye dayalı rapor tanzim edilerek idari para cezası verildiği, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
4077 sayılı Kanun'un "Mesafeli Sözleşmeler" başlıklı 9/A maddesinin birinci fıkrasında, mesafeli sözleşmeleri, yazılı, görsel, telefon ve elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları kullanılarak ve tüketicilerle karşı karşıya gelinmeksizin yapılan ve malın veya hizmetin tüketiciye anında veya sonradan teslimi veya ifası kararlaştırılan sözleşmeler şeklinde tanımlanmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, mesafeli satış sözleşmesinin akdinden önce, ayrıntıları Bakanlıkça çıkarılacak tebliğle belirlenecek bilgilerin tüketiciye verilmesinin zorunlu olduğu, tüketicinin, bu bilgileri edindiğini yazılı olarak teyit etmedikçe sözleşmenin akdedilemeyeceği, elektronik ortamda yapılan sözleşmelerde teyid işleminin, yine elektronik ortamda yapılacağı kuralı getirilmiş, Kanun'un "Cezai Hükümler" başlıklı 25. maddesinin ikinci fıkrasında da, 9/A maddesine aykırı hareket edenlere idari para cezası uygulanması öngörülmüş, cezaları vermeye de mahalli mülki amirleri yetkili kılınmıştır.
06.03.2011 tarih ve 27866 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mesafeli Sözleşmelere Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasında, tüketicinin, mesafeli sözleşmenin akdinden önce, maddede bentler halinde sayılan bilgilerin tamamının yer aldığı bilgilendirme formunun verilmesi suretiyle, açık, anlaşılır ve kullanılan uzaktan iletişim aracına uygun bir şekilde satıcı veya sağlayıcı tarafından bilgilendirileceği düzenlenmiş, bunlar; " a) Satıcı veya sağlayıcının isim, unvan, açık adres, telefon ve varsa diğer erişim bilgileri, b) Sözleşme konusu mal ya da hizmetin temel özellikleri, c) Tüm vergiler dahil olmak üzere mal veya hizmetin Türk Lirası olarak satış fiyatı, d) Ödeme ve teslim veya ifa ile ilgili bilgiler, e) Cayma hakkının kullanılmasının şartları ve bu hakkın nasıl kullanılacağı, f) Uzaktan iletişim aracının kullanım bedelinin olağan ücret tarifesi üzerinden hesaplanmadığı durumlarda, bu iletişim aracının kullanılması nedeniyle tüketicilere yüklenen ilave maliyeti, g) Mal veya hizmete ilişkin fiyat dâhil taahhütlerin geçerlik süresi, ğ) Sözleşme konusunu, sürekli veya dönemsel olarak ifa edilen bir mal veya hizmet ediminin oluşturduğu hâllerde söz konusu sözleşmenin asgari süresi, h) Belirsiz süreli veya süresi bir yıldan fazla olan borç ilişkilerinin feshedilme şartları, ı) Tüketicilerin şikâyet ve itirazları konusunda başvuruların, Bakanlıkça her yıl Aralık ayında belirlenen parasal sınırlar dâhilinde tüketicinin mal veya hizmeti satın aldığı veya ikametgâhının bulunduğu yerdeki tüketici sorunları hakem heyetine veya tüketici mahkemesine yapılabileceğine ilişkin bilgi" şeklinde sayılmıştır.
Anılan Yönetmeliğin 5. maddenin 2. fıkrasında, "Satıcı veya sağlayıcı, mallar için sözleşme konusu mal tüketiciye ulaşmadan, hizmetler için de sözleşmenin ifasından önce makul bir sürede, birinci fıkrada yer alan bilgilerin tamamını içeren bilgilendirme formunu yazılı olarak veya bir sürekli veri taşıyıcısı vasıtasıyla tüketiciye ulaştırmak zorundadır. Telefon gibi sözlü uzaktan iletişim araçlarının kullanıldığı durumlarda, satıcı birinci fıkrada yer alan bilgilerin tamamını içeren bilgilendirme formunu en geç mal teslimi sırasında tüketiciye teslim etmek zorundadır." aynı Yönetmeliğin 6. maddesinde ise; “Tüketici, 5 inci maddede belirtilen ön bilgileri edindiğini yazılı olarak teyit etmedikçe satıcı veya sağlayıcı tarafından sözleşme akdedilemez. Elektronik ortamda yapılan sözleşmelerde teyit işlemi, yine elektronik ortamda yapılır.” düzenlenmesine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin, muhtelif mecralarda (radyo, televizyon, internet) reklamını yaptığı ürünler için telefon sipariş hatları üzerinden satış yaptığı, mesafeli sözleşmeler yoluyla yapılan satışların Gümrük ve Ticaret Bakanlığı müfettişlerince incelemeye alındığı, davacı şirketten telefon sipariş hatları üzerinden yaptığı satışlarda, tüketicilerle çağrı merkezi arasındaki satışlarla ilgili ses kayıtları ve satışların istendiği, davacı tarafından 01.04.2013-18.05.2013 dönemini içeren CD ortamında ses kayıtları ve satışların ibraz edildiği, bu iki aya ait toplamda 14.397 adet mesafeli satış işleminin yapıldığı, bu satışlarda Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliğinin 5. maddesinin 1. fıkrasında yer alan (a), (e) ve (ı) bentlerindeki ön bilgi olarak istenilen bilgilerin, tüketiciye fatura ile gönderildiği, faturanın arkasında yer alan uzaktan satış sözleşmesi incelendiğinde cayma hakkının şartları, nasıl kullanılacağı, tüketicinin şikayet ve itirazları konusunda başvurunun nereye yapılacağı hususunda tamamen eksik bilgi verildiği, tüketicilerin ön bilgileri edindiklerine dair telefonda teyit alındığı anlaşılmıştır.
4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/11/2013 gün ve 28835 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanan 6502 sayılı Kanun'un 86. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
"Mesafeli sözleşmeler" konusu, 6502 sayılı Kanun'un 48. maddesinde düzenlenmiş, mesafeli sözleşmelerde bilgilendirme yükümlülüğü, cayma hakkı ve diğer uygulama usul ve esasların Yönetmelikle belirleneceği hükme bağlanmış, Kanunun 48. maddesine dayanılarak hazırlanan 27.11.2014 tarih ve 29188 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliğinin ikinci ve üçüncü bölümünde bu hususlar ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun "Ceza hükümleri" başlıklı 77. maddesinin 1. fıkrasında ise, "Bu Kanunun ... 48 inci,.. maddelerinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket edenler hakkında aykırılığı tespit edilen her bir işlem veya sözleşme için iki yüz Türk Lirası idari para cezası uygulanır." hükmü ile 48. madde hükümlerine aykırılık halinde uygulanacak müeyyide düzenlenmiştir.
Buna göre; 28/05/2014 tarihinden önce 4077 sayılı Kanun'un 9/A maddesinde belirtilen yükümlülüklerden her birine aykırı hareket edenlere uygulanacak müeyyide; 2013 yılı için 291-TL. idari para cezası verilmesi iken, 6502 sayılı Kanunun 48. maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket edenlere aykırılığı tespit edilen her bir işlem veya sözleşme için 200-TL idari para cezası verilmesi öngörülmüştür.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. maddesinde; Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin ise, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır.
Aynı Kanun'un 5. maddesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı belirtilmiştir.
Kabahatler Kanunu'nun anılan hükümlerinin gözardı edilerek karar verilmesi mümkün olmadığı gibi lehe kanun uygulamasından davacının mahrum edilmesinin de düşünülemeyeceği açıktır.
Dava konusu uyuşmazlıkta, davacı şirketin, 01.04.2013-18.05.2013 dönemine ilişkin olarak telefon sipariş hattı ile gerçekleştirdiği mesafeli satışlarda, yukarıda bahsedilen şekilde 4077 sayılı Kanun'un 9/A maddesinin 2. fıkrasına, Mesafeli Sözleşmelere Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasına, 2. fıkrasına ve 6. maddesine aykırılığı tespit edildiğinden, davacıya uygulanan idari yaptırım yerinde olmakla beraber, 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Kanun'un 48. maddesine aykırılık halinde müeyyideyi düzenleyen 77. maddesinin 1. fıkrasının davacı lehine uygulanması gerektiğinden, dava konusu işlemde ve temyize konu mahkeme kararında bu yönüyle hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle … 10. İdare Mahkemesi'nin … günlü, … sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/04/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.