Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/7067 E. , 2016/213 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/7067
Karar No : 2016/213
Temyiz Edenler ve Karşı Taraf : 1- (Davacı)
Vekili :
2- (Davalı)
Vekili :
İstemin Özeti : .... İdare Mahkemesi'nin ... günlü, ... sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Davalının Savunmasının Özeti :Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata uygun tesis edildiği Mahkeme kararının bu yönden bozulması gerektiği savunulmaktadır.
Tetkik Hakimi Düşüncesi :Temyize konu eksik incelemeye dayalı İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, gereği görüşüldü:
Dava; 4077 sayılı Tüketicin Korunması Hakkında Kanun'un 9/A maddesine aykırılık tespit edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 25 ve 26. maddeleri uyarınca müvekkili şirket adına düzenlenen ... TL miktarlı, 18/06/2014 gün ve 862 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; dava dosyası içeriğinde yer alan 03/04/2014 tarih ve 266-C/02 sayılı inceleme raporu ve eklerinin incelenmesinden davacı şirket adına telefon yoluyla gerçekleştirilen mesafeli satışlarda tüketiciye doğrudan yapılan bilgilendirmeye ilişkin metinlerin yönetmeliğin 5.maddesinde yer alan zorunlu içeriği sağlamadığı ve Yönetmeliğin 6.maddesi ile 4077 sayılı Kanunun 9/A maddesinde belirtilen ön bilgilerin tüketicilerden yazılı olarak teyit edilmediği, davacı şirketin fiilin bu hükümlere aykırılık suretiyle sabit olduğu görülmüş olmakla birlikte söz konusu cezanın fiilin işlendiği tarih dikkate alınarak 28/05/2014 tarihinde 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra mülga 4077 sayılı Kanun 9/A maddesi uyarınca tesis edildiği anlaşılmış olup, davacının fiilinin karşılığı ceza 6502 sayılı Kanunun 48. ve 77.maddeleri uyarınca herbir işlem veya sözleşme için iki yüz Türk Lirası idari para cezasını, 4077 sayılı Kanunun 9/A ve 25.maddeleri uyarınca ...-TL (2013 yılı yeninden değerleme oranıyla) olduğu bu durumda her bir işlem veya sözleşme için 6502 sayılı Kanunun 48.maddesi ve 77.maddesinin ...Türk Lirası idari para cezası uygulanacağı düzenlemesinin 28/05/2014 tarihinde yürürlüğü girdiği ve davacının lehine olduğu anlaşılmakla birlikte ceza hukukunda lehe olan kanun hükmünün fail lehine uygulanması ilkesinin idari para cezası ve yaptırımlar hakkında da geçerli olduğu dikkate alındığında bu husus gözetilmeksizin tesis edilen dava konusu işlemin (...-TL) - (...-TL) = ...-TL'lik kısmında hukuka uyarlık, ...-TL'lik kısmında ise hukuka aykırılık görülmediğinden, dava konusu idari para cezasının ...-TL'lik kısmının iptaline, ...-TL'lik kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştr.
Taraflarca Mahkeme kararının aleyhlerine olan kısımlarının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
4077 sayılı yasanın 9/A maddesinde ''Mesafeli sözleşmeler; yazılı, görsel, telefon ve elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları kullanılarak ve tüketicilerle karşı karşıya gelinmeksizin yapılan ve malın veya hizmetin tüketiciye anında veya sonradan teslimi veya ifası kararlaştırılan sözleşmelerdir.Mesafeli satış sözleşmesinin akdinden önce, ayrıntıları Bakanlıkça çıkarılacak tebliğle belirlenecek bilgilerin tüketiciye verilmesi zorunludur. Tüketici, bu bilgileri edindiğini yazılı olarak teyit etmedikçe sözleşme akdedilemez. Elektronik ortamda yapılan sözleşmelerde teyid işlemi, yine elektronik ortamda yapılır.'' hükmüne yer verilmiştir.
İşlem tarihinde yürürlükte bulunan 6.3.2011 tarihli 27866 saylı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren Mülga Mesafeli Sözleşmelere Dair Yönetmelikte 1. maddesinde ,yönetmeliğin amacının mesafeli sözleşmelere ilişkin uygulama usul ve esaslarını belirlemek olduğu, 2. maddesinde, yönetmeliğin, yazılı, görsel ve elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları kullanılarak ve tüketicilerle karşı karşıya gelinmeksizin yapılan, malın veya hizmetin tüketiciye anında veya sonradan teslimi ya da ifası kararlaştırılan sözleşmelere uygulanacağı belirtilmiştir.
Sözleşme akdedilmeden önce bilgilendirmede bulunması gereken zorunlu unsurları düzenleyen 5. maddesinde, Tüketici, mesafeli sözleşmenin kurulmasından önce tüketici tarafından bilinmesi zorunlu olan bir takım bilgilerin tamamını içerecek şekilde açık, anlaşılır ve kullanılan uzaktan iletişim aracına uygun bir şekilde satıcı veya sağlayıcı tarafından bilgilendirileceği, 2. fıkrasında '' Satıcı veya sağlayıcı, mallar için sözleşme konusu mal tüketiciye ulaşmadan, hizmetler için de sözleşmenin ifasından önce makul bir sürede, birinci fıkrada yer alan bilgilerin tamamını içeren bilgilendirme formunu yazılı olarak veya bir sürekli veri taşıyıcısı vasıtasıyla tüketiciye ulaştırmak zorunda olduğu, '' düzenlemesine yer verilmiştir.
Ön bilgilerin teyidi başlıklı 6. maddesinde, Tüketici, 5 inci maddede belirtilen ön bilgileri edindiğini yazılı olarak teyit etmedikçe satıcı veya sağlayıcı tarafından sözleşme akdedilemez. Elektronik ortamda yapılan sözleşmelerde teyit işlemi, yine elektronik ortamda yapılacağı belirtilmiştir.
Aynı yasanın 25. Maddesinde ''6 ncı maddenin yedinci fıkrası uyarınca, Bakanlıkça belirlenen usul ve esaslara aykırı hareket edenlere, aykırılığı tespit edilen her bir sözleşme için ...Türk Lirası idarî para cezası verilir. 4 üncü maddenin altıncı fıkrasında, 5 inci maddede, 6 ncı maddenin altıncı fıkrasında, 6/A maddesinde, 6/B, 6/C maddeleri uyarınca Bakanlıkça belirlenen usul ve esaslarda, 7 nci maddenin beşinci fıkrasında, 9 uncu maddede, 9/A maddesinde, 10 uncu maddede, 10/A maddesinde, 10/B maddesinde, 11/A maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 12, 13, 14 ve 15 inci maddelerde belirtilen yükümlülüklerden her birine aykırı hareket edenlere ... Türk Lirası idarî para cezası verilir. 7 nci maddenin dördüncü ve altıncı fıkraları ile 8 ve 27 nci maddelerde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket edenlere ... Türk Lirası idarî para cezası verilir. 20 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca Bakanlıkça tespit ve ilân olunan usul ve esaslara aykırı hareket edenlere ... Türk Lirası idarî para cezası verilir. Aykırılık ülke düzeyinde yayın yapan radyo ve televizyonlar aracılığıyla gerçekleştirilmişse, ceza on katı olarak uygulanır. ....'' hükmüne yer verilmiştir.
4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/11/2013 gün ve 28835 sayılı 6502 sayılı Kanun'un 86.maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
"Mesafeli sözleşmeler" konusu, 6502 sayılı Kanun'un 48.maddesinde düzenlenmiş, mesafeli sözleşmelerde bilgilendirme yükümlülüğü, cayma hakkı ve diğer uygulama usul ve esasların Yönetmelikle belirleneceği hükme bağlanmış, Kanunun 48.maddesine dayanılarak hazırlanan 27.11.2014 tarih ve 29188 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliğinin ikinci ve üçüncü bölümünde bu hususlar ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
6502 sayılı Yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 48. maddesinde "Mesafeli Sözleşme, satıcı veya sağlayıcı ile tüketicinin eş zamanlı fiziksel varlığı olmaksızın, mal veya hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, taraflar arasında sözleşminin kurulduğu ana kadar ve kurulduğu an da dahil olmak üzere uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir.'' şeklinde tanımlanmış olup, Tüketici, mesafeli sözleşmeyi ya da buna karşılık gelen herhangi bir teklifi kabul etmeden önce ayrıntıları yönetmelikte belirlenen hususlarda ve siparişi onayladığı takdirde ödeme yükümlülüğü altına gireceği konusunda açık ve anlaşılır şekilde satıcı veya sağlayıcı tarafından bilgilendirilir. Tüketicinin bilgilendirildiğine ilişkin ispat yükü satıcı veya sağlayıcıya aittir." düzenlemesi yer almıştır.
6502 sayılı Kanunu dayanak alarak hazırlanan 27.11.2014 tarihinde 29188 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan ve yayınlandıktan üç ay sonra yürürlüğe giren ve dava konusu işlem tesis edildiğinde yürürlükte bulunan Mesafeli Satışlar Yönetmeliğinin '' Tanımlar '' başlıklı 4. maddesinde '' Sağlayıcı: Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, Satıcı: Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, Tüketici: Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, Uzaktan iletişim aracı: Mektup, katalog, telefon, faks, radyo, televizyon, elektronik posta mesajı, kısa mesaj, internet gibi fiziksel olarak karşı karşıya gelinmeksizin sözleşme kurulmasına imkan veren her türlü araç veya ortamı, ifade edeceği düzenlenmiş olup, '' Ön Bilgilendirme '' başlıklı 5. maddesinde '' Tüketici, mesafeli sözleşmenin kurulmasından ya da buna karşılık gelen herhangi bir teklifi kabul etmeden önce, tüketici tarafından bilinmesi zorunlu olan bir takım hususların tamamını içerecek şekilde satıcı veya sağlayıcı tarafından bilgilendirilmek zorunda olunduğu ve ön bilgilendirme yapıldığına ilişkin ispat yükü satıcı veya sağlayıcıya ait olduğu düzenlemesi ile '' Ön bilgilendirme yöntemi '' başlıklı 6. maddesinde '' Tüketici, 5'inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen tüm hususlarda, kullanılan uzaktan iletişim aracına uygun olarak en az on iki punto büyüklüğünde, anlaşılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde satıcı veya sağlayıcı tarafından yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısı ile açık ve anlaşılır bir şekilde bilgilendirilmek zorundadır, düzenlemesi ve ''Ön bilgilerin teyidi '' başlıklı 7. maddesinde '' Satıcı veya sağlayıcı, tüketicinin 6'ncı maddede belirtilen yöntemlerle ön bilgileri edindiğini kullanılan uzaktan iletişim aracına uygun olarak teyit etmesini sağlamak zorundadır. Aksi halde sözleşme kurulmamış sayılır.'' ve ''Ön bilgilendirmeye ilişkin diğer yükümlülükler '' başlıklı 8. maddesinde '' Satıcı veya sağlayıcı, tüketici siparişi onaylamadan hemen önce, verilen siparişin ödeme yükümlülüğü anlamına geldiği hususunda tüketiciyi açık ve anlaşılır bir şekilde bilgilendirmek zorundadır. Aksi halde tüketici siparişi ile bağlı değildir.
(2) Tüketicinin mesafeli sözleşme kurulması amacıyla satıcı veya sağlayıcı tarafından telefonla aranması durumunda, her görüşmenin başında satıcı veya sağlayıcı kimliğini, eğer bir başkası adına veya hesabına arıyorsa bu kişinin kimliğini ve görüşmenin ticari amacını açıklamalıdır. düzenlemesi "Ceza Hükümleri" başlıklı 77.maddesinin 16 fıkrasında ise; Bu Kanunun 48 ncı maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket edenler hakkında her bir işlem veya sözleşmeiçin iki yüz Türk Lirası idari para cezası uygulanır." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirket hakkında düzenlenen 03/04/2014 tarih ve 266-C/02 sayılı inceleme raporuyla ....Danışmanlık,... İletişim, .... Group, ... Danışmanlık, .... Hizmetleri ve.... Aracılık Hizmetleri ile yaptığı sözleşme ve protokoller kapsamında mezkur firmanın komisyon karşılığı telefon yoluyla gerçekleştirilen mesafeli satışlarında, tüketiciye satış işlemine ilişkin olarak gönderilen ön bilgileri içeren bilgilendirme yazısı ve telefon görüşmesinde, tüketiciye doğrudan yapılan bilgilendirmeye ilişkin metinlerin Mesafeli Sözleşmelere Dair Yönetmlik'in ''Ön Bilgiler ve Ön Bilgilendirme Formu'' başlıklı 5 inci maddesinde yer verilen içeriği sağlamadığı ve aynı yönetmeliğin 6 ıncı maddesi ile 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 9/A maddesi gereğince, ön bilgileri edindiğinin tüketicilerden yazılı olarak teyit edilmesi sorumluluğunun yerine getirilmediğinin tespit edildiği ve bu durumun 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un Mesafeli Sözleşmeler başlıklı 9/A maddesinin ikinci fıkrasına ve Mesafeli Sözleşmelere Dair Yönetmelik'in 6'ıncı maddesine aykırılık teşkil etmesi nedeniyle adı geçen firmaya aynı Kanunun 25 inci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen ve 2013 yılı için ...-TL olarak belirlenen idari para cezasının tespit edilen 828 adet tüketici işlemi için ...-TL=...-TL idari para cezası kesilmesi üzerine davacı tarafından görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Olayda, ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına veya hesabına hareket eden hizmet sağlayıcısı konumunda olan davacı şirket tarafından uzaktan iletişim aracı olan telefon yoluyla tüketicilerle gerçekleştirilen sağlayıcı ile tüketicinin eş zamanlı fiziksel varlığı olmaksızın, mal veya hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu ana kadar ve kurulduğu an da dahil olmak üzere uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan mesafeli sözleşmede hizmetin sağlayıcısı konumunda bulunan şirketin sözleşme akdedilirken tüketicileri bilgilendirilmesi zorunlu hususlar hakkında bilgilendirmediği ve tüketicinin bilgilendirildiğine dair teyit almadan sözleşmeleri akdettiği mevzuatın ön bilgilendirme zorunluluğu ve ön bilgilendirme teyidi alınmadan sözleşme akdedilemeyeceğine ilişkin düzenlemelerine aykırı hareket ettiği açıktır. 6502 sayılı Kanun aykırılık halinde uygulanacak idari para cezasını mülga kanuna oranla azaltmıştır. Mahkeme tarafından davacı lehine olan bu durum dikkate alınarak verilen kararda bu yönden hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun mesafeli sözleşmelerde mevzuata aykırılık halinde her işlem veya söz için uygulanacak idari para cezası miktarı açısından lehe hüküm getirmiş olmakla birlikte , ''Cezai Hükümler '' başlıklı 77. Maddesinin 19. fıkrasında '' Bu maddenin sekizinci, dokuzuncu, on ikinci ve on üçüncü fıkralarındaki idari para cezaları hariç olmak üzere, aykırılığın tespit edildiği tarih itibarıyla bir takvim yılında uygulanan toplam idari para cezası tutarının ... bin Türk Lirasını aştığı durumlarda, bu miktardan az olmamak ve ... Türk Lirasını geçmemek üzere toplam idari para cezası tutarı;
a) Cezaya muhatap gerçek ya da tüzel kişinin, aykırılığın tespitinden bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde beşini aşamaz. Bir önceki yıl gayrisafi gelirinin oluşmaması hâlinde, tespit tarihi itibarıyla oluşan gayrisafi geliri dikkate alınır. Gayrisafi gelirlerinin bildirilmediği veya yanlış bildirildiği durumlarda bu bent hükmü uygulanmaz.'' düzenlemesinde yer verilmiştir.
Davacı tarafından temyiz dilekçesinde şirket hakkında idari para cezası tesisine ilişkin işlemlerin mevzuatta mesafeli satış sözleşmesine ilişkin kurallara aykırı davranıldığı gerekçesiyle tesis edildiği, Mesafeli Sözleşmeleri düzenleyen 48. maddenin, 77. maddenin 19. fıkrasında hariç tutulan maddelerden olmadığı, davacı şirkete aykırılığın tespit edildiği tarih itibariyle bir takvim yılına uygulanan toplam idari para cezası tutarının 19. fıkrada öngörülen miktarı aştığı, aykırılığın tespit edildiği tarihin inceleme raporunun tanzim tarihi olan 2014 yılı olduğu, bir önceki mali yıl sonunun 2013 olduğu, 2013 yılı itibariyle gayrisafi gelirinin %5'i kadar ceza verilmesi gerektiği, verilen cezaların bu miktarı aştığı, bu madde kapsamında da durumlarının değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüş olup, 19. fıkra açısından davacı lehine bir durumun olup olmayacağı, davacının bu kapsama girip girmediği, bu hükümden faydalanıp faydalanamayacağı hususlarının Mahkeme tarafından değerlendirilerek gerekirse davalı idareye ara kararla bu hususlar sorularak yeni bir karar verilmesi gerekmektedir. Eksik incelemeye dayalı Mahkeme kararında bu yönlerden hukuka ve hakkaniyete uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenle,.... İdare Mahkemesi'nin ... günlü, ... sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/01/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X)KARŞI OY :
Dava konusu işlemde uygulanan yaptırımın idari tedbir niteliğinde bir idari işlem olduğu, idari işlemlere, tesis edildikleri tarihteki mevzuat hükmü uygulanması gerektiğinden sonraki mevzuat değişikliklerinin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 5. maddesi dikkate alınarak uygulanamayacağı, davalı idarenin temyiz istemi kabul edilerek Mahkeme kararının bu yönden bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.