Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/7361 E. , 2018/2545 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/7361
Karar No : 2018/2545
Temyiz Eden (Davalı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili :
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin 22/05/2015 tarih ve ... sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Savunma verilmemiştir.
Düşüncesi : ... Terör Örgütü mensubu olan kişi ve davacının verdiği ifadeler, Emniyetçe yapılan istihbari çalışmalar ve Savcılıkça yapılan soruşturmalar sonucu elde edilen bilgiler neticesinde, davacının oğlunun örgüt üyesi olduğu yolunda yapılan tespit dikkate alındığında, terör örgütü üyesi/yandaşı olduğu tespit edilen kişilerin veya hak sahiplerinin, uğradıklarını iddia ettikleri zararların, 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmininin hukuken mümkün olmadığı, bu nedenle temyize konu mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, dosyanın tekemmül ettiği anlaşılmakla yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; davacının oğlu olan ...'in, 01.12.1997 tarihinde ortadan kaybolarak kendisinden bir daha haber alınamaması nedeniyle murisin ... Terör örgütü tarafından kaçırıldığı iddiası ile uğranıldığı ileri sürülen zararın, 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun uyarınca karşılanması talebiyle yaptıkları başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesi'nce; ölüm olayının, terör eylemi veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle meydana gelip gelmediği hususunun devletin etkin bir soruşturma ortaya çıkarması pozitif yükümlülüğü içerisinde olduğu, ancak bu yükümlülüğün yerine getirilmediği dikkate alındığında, davacı yakınının kaybolması olayı ile 5233 sayılı Kanunun çıkarılmış olması amacı arasında illiyet bağı bulunduğundan, davacı başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlı bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline verilmiştir.
Davalı idarece, adı geçen Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
27.07.2004 tarih ve 25535 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen
faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek olduğu; 2. maddesinde, bu Kanunun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsadığı belirtilmiş; geçici 1. maddesinde ise; bu Kanun hükümlerinin, olağanüstü hal uygulamasının başladığı 19.07.1987 tarihi ile Kanunun yürürlüğe girdiği 27.07.2004 tarihi arasında işlenen 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1., 3. ve 4. maddeleri kapsamına giren eylemler veya anılan tarihler arasında terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararları hakkında da, süresi içinde ilgili valilik ve kaymakamlıklara başvurmaları kaydıyla, uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
5233 sayılı Kanun, yargısal ve bilimsel içtihatlarla kabul edilen "sosyal risk" ilkesinin yasalaşmış halidir ve adı geçen Kanunun uygulama alanı yalnızca "sosyal risk ilkesi" uyarınca tazmini mümkün olan uyuşmazlıklarla sınırlı bulunmaktadır.
Bu nedenle, olağanüstü hal uygulamasının başladığı 19.07.1987 tarihi ile 5233 sayılı
Kanun'un yürürlüğe girdiği 27.07.2004 tarihi arasında işlenen 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1., 3. ve 4. maddeleri kapsamına giren eylemler veya anılan tarihler arasında terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararları hakkında uygulanabilecek olan 5233 sayılı Kanun uyarınca idarenin tazminat ödemekle sorumlu tutulabilmesi için, meydana gelen zararın, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle doğduğunun açıkça ortaya konulması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının murisi ...'in 01.12.1997 tarihinde terör örgütü tarafından kaçırılması nedeniyle 5233 sayılı Kanun uyarınca tazminat istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun " 04.10.2004 tarih ve 2004/7955 sayılı Yönetmelik hükümlerine göre, Kanun kapsamına girmediği " gerekçesiyle reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, ... Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından Batman il Merkezinde yasadışı faaliyet yürüten ... terör örgütüne yönelik olarak yürütülen istihbari ve operasyonel çalışmalar sırasında, 15.12.1998 tarihinde, bahse konu örgüt üyeliği şüphesiyle ifadesi alınan ... kod adlı ...'in, örgütün yapısı, faaliyetleri ve ilişkileri ile ilgili olarak verdiği ayrıntılı ifadesinde; '' ...'i 1987 yılında ... ilçesinde yapılan şarkı yarışmasına gittiğinde tanıdığını, 1990 yılında Batman'da yolda giderken tesadüfen gürdüğünü, bu görüşmeden sonra şahsın her ...'a geldiğinde yanına geldiğini, konuşmalarında her ikisinin de ... örgütü mensubu olduklarını anladıklarını, şahsın iki haftada bir devamlı geldiğini ama nedenini söylemediğini, kendisinin çocuğu olduğunda ...'in eşi ile birlikte geldiklerini, evinde kaldıklarını, ...'in çocuğu olduğu zaman da kendisinin eşi ile birlikte ziyaretine gittiğini ve eşiyle birlikte ...'da onun evinde kaldıklarını, şahsın ticarete meraklı olduğunu sürekli ticaret konuştuklarını, en son ...'a gittiğinde ...'dan...'a beraber döndüklerini ve ayrıldıklarını, üç dört gün sonrada ...'in eşi ve annesinin kendisini arayarak ve ...'ten haber alamadıklarını , nerede olduğunu bilip bilmediğini sorduklarını, kendisinin de ...'in nerede olduğunu bilmediğini, bir daha görmediğini, daha sonra ...'a gittiği zamanlarda ...'in çocuklarına meyve aldığını vermesi için ...'in ablasına teslim ettiğini, ...'in ...' a geldiği zamanlarda kimlerle görüştüğünü ve neler yaptığını kendisinden devamlı olarak gizlediğini'' belirttiği ve ifadesini imzaladığı, davacının ise, Asayiş Büro Amirliği'nde oğlunun ortadan kaybolması olayı ile ilgili olarak diğer oğlu ... eşliğinde verdiği ifadesinde; ''....oğlum ... kaybolmadan önce çevrede ... olarak bilinmekteydi. Zaman zaman ... olarak bilinen şahıslarla gezip dolaşıyordu ancak son zamanlarda ... örgütünden ayrılmıştı, orta okula gittiği dönemlerde bir keresinde onlarla dolaşmasın diye kendisini evde bağlamıştık, daha sonra isimlerini bilmediğim ve tanımadığım üç şahıs eve gelerek kendisini çözüp götürdüler ve bizede kızdılar, daha sonrada geri gelmişti, kaybolmadan 3 yada dört gün önce üç şahsın eve gelerek oğlunu beyaz bir araba ile götürdüklerini, akşam eve geldiğini, moralinin bozuk olduğunu, soru soramadığını ve bu şahıslarını oğluna karışmaması konusunda tehdit ettiklerini'' beyan ettiği görülmüştür.
... İl Emniyet Müdürlüğü'nün 02.102012 tarih ve 2265 sayılı yazısına göre; ...'in annesinin 12.10.1998 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığı'na yaptığı müracat sonrasında kayıp şahıs olarak arama kayıtlarına alındığı, ... Terör Örgütüne yönelik operasyonda yakalanarak gözaltına alınan ... isimli örgütü mensubunun ifadesinde adının geçtiği, konu ile ilgili Savcılıkça yürütülen soruşturma neticesinde tanzim edilen evrakların ... Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderildiği, şahsın bulunmasına yönelik tahkikat devam etmekte iken .... Sulh Ceza Mahkemesi'nin '' ... Terör Örgütüne Üye Olmak ve Faaliyetlerde Bulunmak'' suçundan gıyabi tutuklama müzekkeresi çıkarıldığı, yakalama çalışmaları devam ederken ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Sayılı kararı ile şahıs hakkında Gaiplik kararı verildiği, bu nedenle arama kayıtlarının kapatılarak müzekkeresinin ... Cumhuriyet Başsavcılığı'na iade edildiği anlaşılmıştır.
Bir kişinin terör örgütü üyesi/yandaşı olup olmadığı, ilgili hakkındaki istihbari nitelikteki bilgiler, terör örgütü mensubu kişilerin ifadeleri gibi birbirini destekleyen ve hukuken kabul edilebilir nitelikteki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirilerek tespit edilmelidir. Terör örgütü üyesi/yandaşı olduğu tespit edilen kişilerin veya hak sahiplerinin, terör nedeniyle uğradığı zararların, 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini hukuken mümkün değildir.
Dava konusu olayda, davacı yakınının ortadan kaybolması ve devamında gaipliğine karar verilmesi ile ilgili olarak ....Terör Örgütü üyesinin ve davacının samimi beyanları ve dosyadaki sair bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde, davacının oğlu ...'in, bahse konu terör örgütü ve üyeleri ile uzunca bir müddet irtibat halinde olduğu dikkate alındığında, davacının oğlunun kendi kastı ve kusuru sonucu oluşan zararın, 5233 sayılı kanun hükümleri uyarınca tazmini mümkün bulunmamaktadır.
Bu durumda, her ne kadar temyize konu mahkeme kararında, davacı yakınının terör örgütü mensuplarınca kaçırılması ile ilgili olarak devletin bu olayı etkin bir soruşturma ile ortaya çıkarması pozitif yükümlülüğünde olması ve ilgili hakkındaki ... Terör Örgütü üyesi olma suçlamasıyla yapılan soruşturmanın halen devam ettiği ve hakkında terör örgütü olmak nedeniyle verilmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı sonucuna ulaşılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de, davacı yakınının ... Terör Örgütü üyeleri ile olan irtibatının, ortadan kaybolmasında etkili olması, kaçırılma eyleminin örgüt içi ilişkiler ve murisin kendi kastı ve kusuru sonucu oluşması nedeniyle, iddia edilen zararın, 5233 sayılı kanun hükümleri uyarınca tazmininin mümkün olmadığı anlaşılmakta olup, davacının 5233 sayılı kanun uyarınca yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davanın reddi gerekirken, aksi yöndeki mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/03/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
5233 sayılı Kanun ile terör eylemleri veya terörle mücadele kapamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddi zarara uğrayan kişilerin zararlarının karşılanmasına ilişkin usul ve ve esaslar belirlenmiş, 2. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendinde, kişilerin kendi kasıtları sonucunda oluşan zararlar, (f) bendinde 3713 sayılı Kanunun 1., 3. ve 4. maddeleri kapsamındaki suçlar ile terör olaylarında yardım ve yataklık suçlarından mahkum olanların bu fiillerinden dolayı uğradığı zararlar kanun kapsamı dışında tutulmuştur.
Davacının oğlunun, ... adlı yasa dışı örgüt üyeleri ile olan irtibatı, örgüt üyesi bir kişinin ve davacının polis ifadelerine dayanmakta olup, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden murisin terör örgütü üyesi olduğuna ilişkin hukuken geçerli bilgi, belge ve mahkeme kararı bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, davacının oğlunun ölüm olayının yörede yaşanan yaygın ve yoğun terör olayları nedeniyle gerçekleştiği ve bu haliyle 5233 sayılı Kanun kapsamında kaldığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmaktadır.
Açıklanan nedenle, temyiz isteminin reddedilerek, Mahkeme kararının onanması gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.