Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/7494 E. , 2016/2567 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/7494
Karar No : 2016/2567
Temyiz Eden (Davacı) :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti : Davacıya ait Özel … Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Merkezi'nin acil vakalar haricinde poliklinik hasta kabulünün (7) gün süreyle durdurulmasına ilişkin 04/01/2011 tarih ve 1733 sayılı İl Sağlık Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, … 5. İdare Mahkemesi'nce; Danıştay Onbeşinci Dairesi'nin 13/05/2014 tarih ve E:2013/4610, K:2014/3686 sayılı bozma kararına uyularak dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen kararın, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararın Bozulması" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasında; temyiz incelemesi sonucu Danıştayın; a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerine uyulmamış olunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı kuralına yer verilmiştir.
Dosyadaki belgeler ile temyiz dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, temyiz istemine konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın bozulmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin reddine,… 5. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… sayılı kararının ONANMASINA, dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/04/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY:
Dava konusu uyuşmazlıkta, hasta kabulünün (7) gün süreyle durdurulmasına ilişkin işlemin bir idarî yaptırım olup olmadığının, bir idarî yaptırım olduğunun tespiti hâlinde ise, kanunilik ilkesine uyulup uyulmadığının irdelenmesi ve çözüme kavuşturulması gerekli bulunmaktadır.
İdarenin, bir yargı kararı olmadan, yasayla kendisine tanınmış yetkiye dayanarak idare hukuku esaslarına göre, doğrudan doğruya idarî kararların gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla uyguladığı yaptırımlara, "İdarî Yaptırım" adı verilmektedir. Bu sayede idarenin görevlerini yerine getirebilmesi sağlanır. (Guida Zanobini, 1964, İdari Müeyyideler 1. Bası, s.25) İdarî yaptırımlar; yasaların açıkça yetki verdiği ve yasaklamadığı durumlarda, araya yargı kararı girmeden, idarenin doğrudan doğruya, bir işlemi ile ve idare hukukuna özgü usullerle vermiş olduğu cezalardır. (İlhan Özay, 1985, İdari Yaptırımlar, 1. Bası, s.35) İdarî yaptırımlar; yönetilenlere, yönetsel düzene aykırı davranışlarından dolayı yönetimce verilen cezalardır. (Şeref Gözübüyük, 2005, Yönetim Hukuku, 23. Bası, s.339) Anayasa Mahkemesi de bu tanımlardan yola çıkarak idarî yaptırımları, "Öğretide de kabûl edildiği gibi idarenin, bir yargı kararına gerek olmaksızın yasaların açıkça yetki verdiği bir yetkiye dayanarak İdare Hukukuna özgü yöntemlerle, doğrudan doğruya bir işlemi ile uyguladığı yaptırımlarla, verdiği cezalara 'idarî yaptırım' denilmektedir." şeklinde tanımlamıştır. (AYM'nin 23.10.1996 tarih ve E:1996/48, K:1996/41; 13.05.2004 tarih ve E:2000/43, K:2004/60 sayılı kararları)
İdarece suç derecesindeki fiillerden daha hafif nitelikte ihlal içeren ve bu nedenle de suç oluşturmayan davranışların karşılığında idari yaptırımlar uygulanır. Ceza hukuku alanında öngörülen yaptırımlar, toplumsal düzene aykırı olan ve ceza kanunlarında suç sayılan davranışlara uygulanıp, toplum düzeninin korunması ve sağlanması amacına yönelikken; idari yaptırımlar, idarî düzenin sağlanmasına, idarenin kendi işleyişini düzenlemeye ve iç düzenini korumaya yöneliktirler. (Metin Günday, İdare Hukuku, 2011, s.233)
Hukukumuzda idarî yaptırım türleri, idari para cezaları ve idarî tedbirler olarak sınıflandırılmaktadır. Nitekim, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 16. maddesinde, idarî para cezalarının yanı sıra idarî tedbirler de idarî yaptırım olarak kabul edilmiş, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili yasalarda yer alan diğer tedbirler, idarî tedbir olarak tanımlanmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) idarî tedbir niteliğinde gördüğü idarî yaptırımları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) açısından "ceza" kapsamında görmediğinden, bunlar için Sözleşmenin adil yargılanma hakkına ilişkin hükümlerini uygulamadığı, buna karşılık; muhatapları üzerinde ağır bir etki doğurması kaydıyla, idarî ceza niteliğinde gördüğü yaptırımlara prensipte AİHS'nin 6. ve 13. maddelerinde öngörülen adil yargılanma hakkına dair kuralları uyguladığı bilinmektedir. (Aktaran, Prof. Dr. Ali Ulusoy, İdari Yaptırımlar, s, 16. AİHM, Malige/Fransa, 23.9.1998; Schmautzer/Avusturya, 23.10.1995; Lutz/Almanya, 25.8.1987)
Dava konusu uyuşmazlıkta; 7 gün süreyle yeni hasta kabulünün durdurulması işlemi tesis edilmiştir. Bu hâliyle, tesis edilen dava konusu idarî işlemin, idarî düzenin sağlanmasına, idarenin kendi işleyişini düzenlemeye ve iç düzenini korumaya yönelik olması ve muhatapları üzerinde ağır bir etki doğurması nedeniyle bir "idarî yaptırım" olduğu anlaşılmaktadır.
Davaya konu " hasta kabulünün durdurulması" işleminin bir "idarî yaptırım" olduğu belirlendikten sonra, uyuşmazlıkta kanunilik ilkesine uyulup uyulmadığı hususunun tartışılmasına gelince;
İdarenin, hizmetlerini gereği gibi ve ivedilikle yerine getirebilmesi için, para cezası, faaliyete son verme gibi yaptırımları uygulama yetkilerine gereksinimi olmakla beraber, kamu yararını gerekçe göstererek sınırsız bir şekilde yaptırım uygulayamayacağı açık olup, belirli usul ve ilkeler dâhilinde hareket etmesi gereklidir.
Cezalandırma amacı ağırlıklı olan idarî yaptırımlarda, "çekirdek" denebilecek en temel ceza hukuku ilke ve kurallarının uygulanması evrensel bir genel hukuk ilkesi olarak kabul edilmektedir. (Ali D. Ulusoy, 2013, İdari Yaptırımlar, 1. Bası, s.48)
Bu itibarla, idarî yaptırımlara, cezalandırma amaçlarının da bulunması nedeniyle temel ceza hukuku ilkelerinden; savunma hakkı, kanunilik, lehe kanunun geçmişe yürümesi, masumiyet karinesi ve şüpheden sanık yararlanır kuralı gibi ilkelerin de uygun olduğu ölçüde tatbik edilmesi gerekmektedir. Nitekim, başta Anayasa'nın 38. maddesinde yer alanlar olmak üzere, temel ceza hukuku ilkelerinin idarî yaptırımlara da uygulanması gerektiği Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından kabul edilmektedir.
Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, "Kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz", üçüncü fıkrasında da, "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." denilerek "suç ve cezaların kanuniliği" ilkesi getirilmiştir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesinde idarî ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, idarî ceza olduğu sonucuna varılan "faaliyetin durdurulması" da bu maddede öngörülen ilkelere tabidir.
Belirtilen amaçlar doğrultusunda 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "Kanunilik İlkesi" başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğunun kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi, kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ise ancak kanunla belirlenebileceği hükme bağlanmıştır.
5326 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan düzenlemeleri gereğince, bir fiilin idarî yaptırıma konu edilebilmesi için, bu fiil kanunda açıkça tanımlanmalı veya kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve kuralın içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle doldurularak bu fiilin idarî yaptırımı gerektirdiği ortaya konulmalı, bir fiil nedeniyle uygulanacak yaptırımın türü, süresi ve miktarı ise kanunla belirlenmelidir.
Görüldüğü üzere belirli normların sadece kanunlarla düzenlenebileceğini öngören kanunilik ilkesi, ceza hukukunda olduğu gibi idarî yaptırımlarda da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. Hangi fiillerin idarî yaptırım gerektirdiğinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak bir eyleme yaptırım uygulanabilmesi için yaptırım uygulanacak eylemin belirli olması ve kıyas yoluyla yaptırıma başvurulamaması gerekmektedir.
Diğer yandan, dava konusu işlemin, bir "idari yaptırım" türü olduğu ve ayrıca davacının çalışma hürriyetini sınırlandırdığı kuşkusuzdur.
Bununla beraber, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiş; Anayasa’nın "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmının "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlıklı üçüncü bölümü içinde yer alan "Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti" başlıklı 48. maddesinde, herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen hükümlere göre, kanunî bir dayanağı olmaksızın çalışma hürriyetini sınırlandıran bir idari işlem tesis edilemeyeceği de açıktır.
Bu belirlemeler ışığında dava konusu uyuşmazlığa bakıldığında;
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 9/c maddesinde, "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." hükümüne, mülga 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 43. maddesinde ise, "Bakanlık, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkilidir." hükmüne yer verilmiş olup, denetim/işlem tarihi itibarıyla Kanunda idari yaptırıma ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
Bakılmakta olan davada ise, kanunî bir dayanağı olmaksızın; türü, süresi ve miktarı kanun hükmüyle belirlenmeksizin, idarenin düzenleyici tasarrufu olan Özel Hastaneler Yönetmeliği'ne dayanılarak davacı tarafından işletilen Özel ... Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Merkezi adlı sağlık kuruluşunun 7 gün süreyle acil vakalar haricinde hasta kabulünün durdurulmasına ilişkin işlem tesis edilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, davacının çalışma hürriyetini sınırlandıran ve türü, süresi ve miktarı kanun hükmüyle belirlenmiş olmayan idari yaptırım niteliğindeki dava konusu işlemde, hukuka uygunluk görülmediğinden, temyiz istemi kabul edilerek, Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.