Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/873 E. , 2021/4052 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2015/873
Karar No : 2021/4052
DAVACI : … Derneği (… )
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : …
DAVANIN KONUSU :
30/12/2014 tarih ve 29221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1., 2., 3. ve 4. maddeleri ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin (Yönetmelik) 29. ve 30. maddeleri ile 35. maddesinin birinci fıkrası ve 43. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu Yönetmelikte yapılan değişikliklerle aynı tarihte Yetkilendirme Yönetmeliği'nde de paralel değişiklikler yapıldığı, her iki Yönetmelik değişikliğinin amacının, güvenlik ve istihbarat kaygıları ile işletmecilerin yetkilendirilmelerinin iptaline dair uygulamayı kolaylaştırmak olduğu, işletmecilerin adeta istihbarat örgütlerine hizmet sunmak için kurulmuş ticari işletmeciler olarak algılanıp, önceliğin güvenlik kaygılarına dayalı özgürlük kısıtlamasına verildiği, değişikliklerin katılımcılıktan uzak bir yöntemle yapıldığı, katılımcılık ve şeffaflık ilkelerine göre çalışan davalının, dava konusu değişiklikleri hiçbir şekilde kamuoyu/işletmeci görüş ve bilgisine sunmadığı, bu hususun 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun (Kanun) 4. ve 6. maddelerine aykırı olduğu, Kanun'un 60. maddesinin birinci fıkrasına göre yetkilendirme iptalinin Kurum'un belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde söz konusu olabildiği, dava konusu düzenleme ile daha önce ağır kusur sayılmayan bir durumun ağır kusur kapsamına alınarak yetkilendirme iptali sebebi hâline getirildiği, yükümlülüklerin ihlâli durumları için Kanun'da esasen para cezası öngörüldüğü, Kanun'da sadece "ağır kusur" hâlinde yetkilendirme iptali öngörülerek, "kasıt" kapsamında değerlendirilmesi mümkün olan durumlara işaret edildiği, işletmecinin Kanun ile getirilen yükümlülükleri ısrarla yerine getirmeyerek, BTK tarafından uyarılmasına rağmen ihlâle devam etmesi hâlinde "ağır kusur" doğabileceği, Anayasa'nın "çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinde girişim özgürlüğü hakkı düzenlenirken serbest girişimin teşvik edildiği, kişilerin diledikleri alanda, kuralları önceden belirlenmiş bir şekilde teşebbüste bulunma hakkına sahip olduğu, Anayasal bir hakkın kullanımının düzenlenmesi ve dolayısıyla sınırlandırılmasının ancak Kanun'la ve meşru amaçlarla mümkün olduğu, her koşulda bu sınırlamanın/müdahalenin demokratik bir toplumda zorunlu ve gerekli olmasının şart olduğu, dava konusu düzenlemelerin bir yandan işletmecilerin girişim özgürlüğünü, diğer yandan da hizmetten yararlanan abonelerin özel hayatları ile haberleşme özgürlüğünü ilgilendirdiği, ulusal güvenlik ve suçun önlenmesi amaçlarıyla tümüyle yasayla belirlenen sınırlarda olmak üzere teknik altyapı kurulmasında kamu yararı bulunduğunun açık olduğu, işletmecilerin de idareyle uyum ve işbirliği içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye çalıştığı, bahsi geçen teknik altyapı kavramının son derece muğlak ve belirsiz olduğu, işletmeciler tarafından istenen sistem kurulduktan hemen sonra yepyeni bir sistem gerektiren taleplerin geldiği, bu taleplerin hangi kurumdan, hangi şekilde ve hangi kapsamda geleceğinin bile çoğu durumda belirsiz olduğu, bu kadar belirsizliğin olduğu bir durumda bazen istenilen hususların karşılanamadığı, Devletin farklı kurumları farklı taleplerle geldiğinde öncelik, uyumluluk ve güncellik sıkıntısı çıktığı, bu kadar belirsiz bir yükümlülükle ilgili sektörde faaliyette bulunamamaya varan yaptırım uygulanmasının belirtilen ölçütlere uymayacağı, daha önce yaptırıma bağlanmamış olan teknik altyapı kurmayan işletmecilere hizmet sunan işletmecilere de yaptırım getirilmesinin hukuki temelden yoksun olduğu, işletmeciler arasında Kanun'a uygun ama özel hukuk hükümlerine tâbi olarak imzalanmış sözleşmelere doğrudan müdahale niteliğinde bir düzenleme olduğu, uygulanması hâlinde sektörde hizmet sunumunu büyük ölçüde keyfiliğe terk edeceği ve kaos oluşturacağı, sözleşme ihtilaflarının nasıl çözümleneceğinin belli olmadığı, sektörde karar alma ve uygulama yetkisinin davalıya ait olduğu, işletmecilere hizmet sunmama yükümlülüğünün işletmecilere getirilmesinin yasal olmadığı, davalının ilgili yaptırımı kanuna göre kendisinin uygulaması ve işletmecilerden alınan karara uymasının beklenmesi gerektiği, düzenleyici işlemlerin, herkes tarafından anlaşılabilir, farklı anlama gelmeyecek ve yeni uyuşmazlıkların ortaya çıkmasına sebep olmayacak açıklık ve belirginlikte olması gerektiği, sabit telefon hizmeti (STH) alanının kamusal bir hizmet alanı olduğu, belirsiz düzenlemelere atıfla hizmet sunulmasının engellenmesinin düzenlemenin kapsamını aşan sonuçlara neden olacağı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Mevzuat ile verilen görevlerin yerine getirilebilmesine yönelik olarak STH işletmecilerinin kurmakla yükümlü oldukları teknik altyapıları kurmaması nedeniyle milli güvenlikle ilgili olarak önleyici amaçlı iletişimin denetlenmesi görevinin yerine getirilemediği, dolayısıyla istihbarat birimlerinin görevlerinin icrasının zorlaştığı ve milli güvenliğin zaafiyete uğradığı, işletmeci sayılarında yaşanan olağandışı artış ve yaptırımların yetersiz olmasından ötürü önleyici ve adli iletişim denetlenmesi iş ve işlemlerinin yürütülmesinin gittikçe imkânsız hâle geleceği, Kanun'da belirtilen hizmetlere ilişkin her türlü düzenleme, izleme, yetkilendirme, denetleme ve işletmecilerin Kanun'dan kaynaklı yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak yaptırımlara karar verme yetkisinin kendilerinde olduğu, mahkeme kararları uyarınca Ceza Muhakemeleri Kanunu kapsamındaki işlemlerin süresinde, eksiksiz ve herhangi bir aksamaya sebebiyet vermeyecek şekilde yerine getirmekle görevli olunduğu, iletişimin tespit edilmesi, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasının işletmeciler tarafından kendilerine sağlanan altyapılar üzerinden gerçekleştirildiği, bu işlemlerin süresinde ve eksiksiz bir şekilde gerçekleştirilmesi için işletmecilerin gerekli teknik altyapıyı kurmaları gerektiği, idari para cezası yaptırımı caydırıcı olmadığı için daha ağır yaptırımların öngörülmesi gerektiği, bu nedenle işletmecilerin elektronik haberleşme hizmeti sunmadan önce gerekli teknik altyapıyı kurmamaları hâlinde yetkilendirmelerin fesh/iptal edileceği, yeniden yetkilendirmede ise yaptırımların ağırlaştırıldığı, Kanun'a göre, kamu güvenliği ve kamu düzenini ilgilendiren 5397 ve 5651 sayılı Kanun hükümlerinin saklı olduğu, bu hususlarda tek görevli olduklarından Başsavcılıklar ve Hakimliklerin ilgili işlemleri kendilerinden talep ettiği, işlemlerin yerine getirilmemesi hâlinde ise görevliler hakkında suç duyurusunda bulunulduğu, teknik altyapının belirsiz olduğu iddiasının yerinde olmadığı, … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararı ile teknik altyapının ne şekilde kurulacağına ilişkin usul ve esasların belirlendiği, işletmecilerin büyük bir çoğunluğunca teknik altyapıların kurulmaması nedeniyle daha önce bazı terör saldırılarının önlenemediği, teknik altyapının kurulmamasının olası sonuçları nedeniyle ve milli güvenliğe aykırı işletmecilik faaliyetinin önüne geçilmesi gerektiğinden "ağır kusur" olarak değerlendirildiği, bu davanın işletmeciler tarafından gerekli yatırım harcamalarından kaçınmak için açıldığı, milli güvenlik ve kamu düzeni kaygılarının rekabet kaygılarından daha önce geldiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ :
Dava konusu Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 29. maddesinin birinci fıkrası yönünden davanın reddine, 29. maddesinin ikinci fıkrasının, 30. maddesinin, 35. maddesinin birinci fıkrasının ve "ağır kusur" nitelendirmesini içermeyen 43. maddesinin ikinci fıkrasının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI … 'NUN DÜŞÜNCESİ :
Dava, 30/12/2014 tarih ve 29221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1., 2., 3. ve 4. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; "elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş; "İlkeler" başlıklı 4. maddesinin (h) bendinde, "Milli güvenlik ile kamu düzeni gereklerine ve acil durum ihtiyaçlarına öncelik verilmesi," hükmü yer almış; "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde; yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek, uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğu denetlemek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak, sektörde faaliyet gösterenlerin mevzuata aykırılıkları hâlinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırmak, sektöre yönelik olarak, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak kurumun görevleri arasında sayılmış; 12/5. maddesinde; işletmecilerin, elektronik haberleşme sistemleri üzerinden milli güvenlikle ve 5397 ve 5651 sayılı Kanunlar ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili taleplerin karşılanmasına yönelik teknik altyapıyı elektronik haberleşme sistemini hizmete sunmadan önce kurmakla yükümlü olduğu, hâlen anılan hizmeti sunan işletmecilerin de, söz konusu teknik altyapıyı, Kurum tarafından belirlenecek süre içerisinde aynı şartlarla ve tüm harcamaları kendilerine ait olmak üzere kurmakla yükümlü oldukları belirtilmiş bulunmaktadır.
5809 sayılı Kanunun 60. maddesinde ise, "(1) Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hâllerde Bakanlığın görüşünü alır.
(2) Kurum, işletmecinin faaliyete yeni başlamış olması hâlinde, ihlalin niteliği, ihlâl neticesinde herhangi bir ekonomik kazanç elde edilip edilmemesi, iyi niyet ve gönüllü bildirim gibi ölçütleri de dikkate alarak önceden belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde bin liradan bir milyon liraya kadar idarî para cezası ile bu Kanunda belirtilen diğer idarî yaptırımları uygulamaya yetkilidir.
(3) Kurum, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu düzeninin korunması amacıyla yönetmelikle önceden belirleyeceği hâllerde, işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına ya da ihlâlin önlenmesi için işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirmeye de yetkilidir.
(4) Elektronik haberleşme hizmeti sunan bir işletmeci ile abonelik sözleşmesi yapan gerçek ve tüzel kişiler faaliyetlerinin gereği olarak aldıkları hizmeti üçüncü kişilere ücretli veya ücretsiz verebilir. Aboneler yararlandıkları hizmeti ticaret amacıyla üçüncü kişilere sunamazlar. Aksine davrananların abonelik sözleşmeleri iptal edilir.
(5) Kurumun belirlediği usul ve esaslar çerçevesinde elektronik haberleşme tesisleri ile ilgili bildirimlerin yapılmaması veya güvenlik sertifikası alınmadan kurulması veya Kurum veya Kurum tarafından yetki verilen kuruluşlarca yapılacak ölçümler sonucu Kurum tarafından belirlenen elektromanyetik alan şiddeti limit değere uygun bulunmaması hâllerinde, bunların sahibine bu Kanuna ekli ücret tarifesinde belirlenen ruhsatname ücretinin elli katı idarî para cezası her bir cihaz için ayrı ayrı uygulanır. Bu Kanun'un 46'ncı maddesinin ikinci fıkrasında telsiz ruhsatnamesi ve yıllık kullanım ücretinden muaf tutulanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır. Bu fıkradaki idarî para cezaları Kurumun taşra teşkilatı tarafından da verilebilir.
(6) Bu Kanun'un 53'üncü maddesinin birinci fıkrasına aykırılık hâllerinde, 4703 sayılı Kanun'un 12'nci maddesinde dağıtıcı, üretici ve onaylanmış kuruluşlar bakımından öngörülmüş bulunan idarî para cezaları bir katından dört katına kadar artırılarak uygulanır.
(7) Bu Kanun'un 57'nci maddesinin birinci fıkrasına aykırı hareket edenlere, cihaz başına onbin liradan yirmibin liraya kadar; ikinci fıkrasına aykırı hareket edenlere onmilyon liraya kadar idarî para cezası verilir.
(8) Bu maddedeki idarî para cezaları Kurum tarafından verilir.
(9) Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanun'da öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmü yer almıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesiyle değiştirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 29. maddesinde; (1) Kamu güvenlik ve istihbarat kurumları ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının, özel yasaları ile kendilerine verilmiş bulunan görevleri yerine getirmelerine imkân sağlayacak tedbirleri almaya yönelik olarak; ilgili mevzuat uyarınca teknik altyapıyı, Kurum tarafından belirlenecek süre ve şartlar içerisinde ve tüm harcamaları kendilerine ait olmak üzere kurmasına ve bu alandaki güncellemeleri Kurum tarafından verilen süre içerisinde yapmasına ilişkin yükümlülükleri yerine getirmemesi durumları ağır kusur sayılarak işletmecinin ilgili yetkilendirmesi fesh/iptal edilir.
(2) Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nca bir işletmecinin teknik altyapıyı kurmadığına veya süresinde gerekli güncellemeleri yapmadığına ilişkin bildiriminin yapılmasına rağmen, bu işletmeciye erişim hizmeti veren işletmecinin verdiği hizmete derhal son vermemesi hâlinde ihlâlin niteliğine göre işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası verilebilir veya işletmecinin ilgili yetkilendirmesi fesh/iptal edilebilir.” düzenlemesi getirilmiş; 2. maddesiyle değiştirilen 30/1. maddesinde, “(1) İşletmecinin, iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine yönelik olarak Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'na verilmiş olan görevlerin yerine getirilmesine imkân sağlayacak kanun ve diğer düzenlemelerle getirilen yükümlülüklere uymaması hâlinde ihlâlin niteliğine göre işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (% 3) kadar idari para cezası verilebilir veya işletmecinin ilgili yetkilendirmesi fesh/iptal edilebilir.” hükmü getirilip, aynı maddenin (b) bendi madde metninden çıkartılmış; 3. maddesiyle, Yönetmeliğin 35/1. maddesi değiştirilerek, “(1) Teknik altyapının kurulması ve iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin ihlâller, milli güvenlik, kamu düzeninin ihlâli, haberleşmenin engellenmesi ve gizliliğine dokunulması, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmemesi sebepleri ile yetkilendirmesi fesh/iptal edilen şirketler ile söz konusu şirket hisselerinden en az yüzde beşine (%5) sahip ortaklar, yönetim kurulu üyeleri ile tüzel kişiliği idareye yetkili kişiler tarafından kurulmuş şirketler yeniden yetkilendirilmez.” düzenlemesi getirilmiş; 4. maddesiyle de, aynı Yönetmeliğin 43. maddesine, “(2) 30'uncu madde kapsamında idari para cezası uygulanmış bir işletmecinin üç yıl içinde aynı yükümlülüğü ihlâl etmesi durumunda yetkilendirmesi fesh/iptal edilir.” hükmünü içeren fıkra eklenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idarenin mevzuattan kaynaklanan görevlerini yerine getirilebilmesi için gerekli olan teknik altyapıları, bunu yapmakla görevli ve sorumlu sabit telekomünikasyon hizmeti işletmecilerinin zamanında ve gerekli olan şekilde kurmamış olmaları nedeniyle milli güvenlikle ilgili, önleyici amaçlı iletişimin denetlenmesi görevinin tam olarak yerine getirilememesi, istihbarat birimlerinin görevlerinin icrasının zorlaşması ve milli güvenliğe yönelik zafiyetlerin ortaya çıkması, işletmeci sayısında yaşanan olağan dışı artış karşısında mevcut yaptırımların yetersizliğinin anlaşılması üzerine anılan kamu hizmetinin beklenen düzeyde yürütülebilmesinin sağlanması için dava konusu Yönetmelik değişikliğinin yapıldığı, bu değişiklik ile getirilen düzenlemelerin, anılan hizmetin olması gereken düzeyde yerine getirilmesini sağlayabilecek mahiyette bulunduğu ve dava konusu düzenlemelerde anılan kamu hizmetinin gereklerine, dayanağı Kanun hükümlerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacının diğer iddiaları ise dava konusu düzenlemeleri kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
30/12/2014 tarih ve 29221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1., 2., 3. ve 4. maddeleri ile değiştirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 29. ve 30. maddeleri ile 35. maddesinin birinci fıkrası ve 43. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
Dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarih itibarıyla yürürlükte olan hâliyle Anayasa'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinin birinci fıkrasında, "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." kuralı yer almıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde, yetkilendirme, elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlanmasını teminen şirketlerin, Kurum nezdinde kayıtlanmasını veya kayıtlanmasıyla birlikte bu şirketlere elektronik haberleşme hizmetlerine özel, belirli hak ve yükümlülükler verilmesi olarak tanımlanmış; "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin (l) bendinde, "Yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek, uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğu denetlemek, bu hususta gereken iş ve işlemleri yürütmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak."; (s) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık hâlinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak"; (ş) bendinde, "Elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak."; (y) bendinde, "Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak." Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; "Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin birinci fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hâllerde Bakanlığın görüşünü alır."; onbeşinci fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanun'da öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Dava Konusu Yönetmeliğin değiştirilen 29. maddesinin birinci fıkrasının incelenmesi;
5809 sayılı Kanun'un "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinde, "(1) İşletmeci, Kurum düzenlemeleri ve yetkilendirmesinde öngörülen şartlara uygun olarak yetkilendirildiği kapsamdaki elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahiptir. (2) Kurum, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek aşağıdaki hususlar başta olmak üzere, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebilir: ... g) Kanunlarla yetkili kılınan ulusal kurumlarca yasal dinleme ve müdahalenin yapılmasına teknik olanak sağlanması. ... (4) İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri ile ilgili usul ve esaslar Kurumca belirlenir. (5) İşletmeciler, elektronik haberleşme sistemleri üzerinden millî güvenlikle ve 5397 ve 5651 sayılı Kanunlar ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili taleplerin karşılanmasına yönelik teknik alt yapıyı, elektronik haberleşme sistemini hizmete sunmadan önce kurmakla yükümlüdür. Hâlen elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmeciler de; söz konusu teknik alt yapıyı, Kurum tarafından belirlenecek süre içerisinde aynı şartlarla ve tüm harcamaları kendilerine ait olmak üzere kurmakla yükümlüdürler." kuralına yer verilmiş; 60. maddesinin birinci fıkrasında ise, daha önce aktarılan kural yer almıştır.
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, Kurum tarafından işletmecilere Kanunlarla yetkili kılınan ulusal kurumlarca yasal dinleme ve müdahalenin yapılmasına teknik imkân sağlanması yükümlülüğü getirilebileceği, işletmecilerin elektronik haberleşme sistemleri üzerinden millî güvenlikle ve 5397 ve 5651 sayılı Kanunlar ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili taleplerin karşılanmasına yönelik teknik alt yapıyı kurmakla yükümlü olduğu, Kurum'a, millî güvenlik ve kamu düzeninin sağlanması amacına yönelik olarak "gerekli tedbirleri alma" konusunda yetki verildiği, Kurum'un gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya hatta ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkili olduğu anlaşılmaktadır.
Kurum'a verilen bu görev ve yetki çerçevesinde hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin değiştirilen "Teknik altyapının kurulmasına ilişkin ihlâller" başlıklı 29. maddesinin birinci fıkrasında, "(1) Kamu güvenlik ve istihbarat kurumları ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nın, özel yasaları ile kendilerine verilmiş bulunan görevleri yerine getirmelerine imkân sağlayacak tedbirleri almaya yönelik olarak; ilgili mevzuat uyarınca teknik altyapıyı, Kurum tarafından belirlenecek süre ve şartlar içerisinde ve tüm harcamaları kendilerine ait olmak üzere kurmasına ve bu alandaki güncellemeleri Kurum tarafından verilen süre içerisinde yapmasına ilişkin yükümlülükleri yerine getirmemesi durumları ağır kusur sayılarak işletmecinin ilgili yetkilendirmesi fesh/iptal edilir." kuralı yer almaktadır.
Dava konusu düzenleme uyarınca, işletmecilere Kanun ile getirilen yükümlülükler arasında yer alan mezkûr teknik altyapının kurulması ve bu alandaki güncellemelerin yapılması yükümlülüklerinin yerine getirilmemesinin ağır kusur sayıldığı, ağır kusur sayılan bu ihlâlin gerçekleştirilmesine bağlı olarak işletmecinin yetkilendirmesinin fesh/iptal edileceği anlaşıldığından, ihlâlin niteliği itibarıyla millî güvenlik bakımından muhtemel ağır sonuçları ve ağır kusur hâlinde yetkilendirmenin iptaline ilişkin Kurum yetkisi dikkate alındığında, dava konusu düzenlemede üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmamaktadır.
Dava Konusu Yönetmeliğin 29. maddesinin değişiklik ile eklenen ikinci fıkrasının ve değiştirilen 30. maddesinin incelenmesi;
Dava konusu Yönetmeliğin değiştirilen "Teknik altyapının kurulmasına ilişkin ihlâller" başlıklı 29. maddesinin ikinci fıkrasında, "(2) Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınca bir işletmecinin teknik altyapıyı kurmadığına veya süresinde gerekli güncellemeleri yapmadığına ilişkin bildiriminin yapılmasına rağmen, bu işletmeciye erişim hizmeti veren işletmecinin verdiği hizmete derhal son vermemesi hâlinde ihlâlin niteliğine göre işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası verilebilir veya işletmecinin ilgili yetkilendirmesi fesh/iptal edilebilir."; "İletişim tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin ihlâller" başlıklı 30. maddesinde, "(1) İşletmecinin, iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine yönelik olarak Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'na verilmiş olan görevlerin yerine getirilmesine imkân sağlayacak kanun ve diğer düzenlemelerle getirilen yükümlülüklere uymaması hâlinde ihlalin niteliğine göre işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası verilebilir veya işletmecinin ilgili yetkilendirmesi fesh/iptal edilebilir." kuralı yer almaktadır.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş olup, Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır.
Hukuk devleti ilkesi, yürütme organının faaliyetlerinin yönetilenlerce belli ölçüde öngörülebilir olmasını, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesini, ekonomik ve toplumsal hayatlarında tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesini gerektirir. Zira hukuk devletinin gereği olan belirlilik ve hukukî güvenlik ilkesi, idarenin keyfi hareket etmesini engeller. Bunu gerçekleştirmenin başlıca yolu ise kural konulmasını gerektiren durumlarda bunların genel, soyut, anlaşılabilir ve sınırlarının belirli olmasını sağlamaktır.
Kanun koyucu, düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulamasını yürütmeye, başka bir ifadeyle idareye bırakır. Bu, aslî düzenleme yetkisinin yasama organına ait olmasının doğal bir sonucudur. Teknolojide yaşanan hızlı gelişmeler ve çeşitlenen toplum ihtiyaçları dikkate alındığında, ayrıntıların düzenlenmesinin idareye bırakması, temel esaslarının ve çerçevesinin kanunla belirlenmesi şartıyla, hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerine ters düşmemektedir. Ancak, bu gibi durumlarda da, idarenin kanunla belirlenen takdir yetkisi doğrultusunda ve kanunlara aykırı olmamak suretiyle yapacağı düzenlemelerin kapsam ve sınırlarını açık bir şekilde ortaya koymak suretiyle kanunun uygulanmasını sağlaması gerekmektedir. Aksi takdirde, yönetmelik çıkarılması ile gözetilen faydanın yerine getirildiğinden söz etmek mümkün olmayacağı gibi, hukukî güvenlik ve düzenli idare ilkelerinin ihlâli söz konusu olabilecektir.
Dava konusu düzenlemeler ile, bir işletmecinin, kamu güvenlik ve istihbarat kurumları ile davalının, özel kanunları ile kendilerine verilmiş bulunan görevleri yerine getirmelerine imkân sağlayacak tedbirleri almaya yönelik olarak teknik altyapıyı kurmak veya bu alandaki güncellemeleri yapmak yükümlülüklerine aykırı davranışta bulunduğunun diğer işletmecilere bildirilmesi durumunda, bu hususun bildirildiği işletmecinin yükümlülüğünü yerine getirmeyen işletmeciye verdiği hizmete derhal son vermemesi ve işletmecinin, iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine yönelik olarak davalıya verilmiş olan görevlerin yerine getirilmesine imkân sağlayacak yükümlülüklere uymaması hâllerinde ihlâlin niteliğine göre idari para cezası verilebileceği veya işletmecinin ilgili yetkilendirmesinin iptaline karar verilebileceği kurala bağlanmıştır.
Düzenlemede, hangi durumda "idari para cezası", hangi durumda "yetkilendirme iptali" yaptırımları uygulanacağının belirsiz olduğu; şirketlere elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlanması hakkı veren yetkilendirmenin, yalnızca yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâllerinde iptal edilebileceği, düzenlemenin bu yönüyle sınırları belirsiz ve öngörülmesi mümkün olmayan yaptırımlar getirdiği, bu durumun hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerini ihlâl ettiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, sınırları belirsiz ve öngörülmesi mümkün olmayan yaptırımlar getirdiği anlaşılan mezkûr düzenlemelerde, hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerini ihlâl etmeleri sebebiyle hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Dava Konusu Yönetmeliğin değiştirilen 35. maddesinin birinci fıkrasının incelenmesi;
5809 sayılı Kanun'un "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Kurumun görev ve yetkileri şunlardır: ... l) Yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek, uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğu denetlemek, bu hususta gereken iş ve işlemleri yürütmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak. ... ş) Elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak. ..." kuralı yer almaktadır.
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, davalı idarenin, yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek, bunların uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğunu denetlemek, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla, elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak hususlarında görevli ve yetkili kılındığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar Kanun ile davalı idare yetkilendirmeye ilişkin hüküm ve şartları belirlemek hususunda yetkili kılınmış ise de, bu yetkinin hukukun genel ilkelerine, Anayasa'ya ve Kanun'un amacına ve 4. maddesinde ifadesini bulan elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde gözetilmesi gereken ilkelere uygun olarak kullanılması gerektiği açıktır. Nitekim Kanun'da ifadesini bulan ilkelerden biri millî güvenlik ile kamu düzeni gereklerine ve âcil durum ihtiyaçlarına öncelik verilmesi ise de, serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunmasının Kanunun ana ilkelerinden olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri de ölçülülük ilkesi olup bu ilke, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun âdil bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. İdarelerce tesis edilen işlemlerin, kamu yararının sağlanması amacına yönelik, objektif, âdil ve ölçülü olması hukuk devleti olmanın gereğidir.
Bu nedenle, idareler, takdir yetkisine sahip oldukları ya da bir değerlendirme yapma durumunda bulundukları her bir somut olayın özelliklerini göz önüne alarak konuyu değerlendirmeli, yaptıkları düzenlemelerde ve tesis ettikleri işlemlerde, kendilerine tanınan takdir yetkisini, kanunların sınırları içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak ve ölçülülük ilkesini dikkate alarak kullanmalıdır.
Dava konusu Yönetmeliğin değiştirilen "Yeniden yetkilendirilmeme" başlıklı 35. maddesinde, "(1) Teknik altyapının kurulması ve iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin ihlâller, milli güvenlik, kamu düzeninin ihlâli, haberleşmenin engellenmesi ve gizliliğine dokunulması, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmemesi sebepleri ile yetkilendirmesi fesh/iptal edilen şirketler ile söz konusu şirket hisselerinden en az yüzde beşine (%5) sahip ortaklar, yönetim kurulu üyeleri ile tüzel kişiliği idareye yetkili kişiler tarafından kurulmuş şirketler yeniden yetkilendirilmez." kuralı yer almıştır.
Düzenlemede, teknik altyapının kurulması ve iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin ihlâller, milli güvenlik, kamu düzeninin ihlâli, haberleşmenin engellenmesi ve gizliliğine dokunulması, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmemesi sebepleri ile yetkilendirmesi fesh/iptal edilen şirketler ile birlikte birtakım kişilerin yeniden yetkilendirilmeyeceği belirtilmiştir. Anılan nedenlerle yetkilendirmesi fesh/iptal edilen şirket hisselerinden en az %5'ine sahip ortaklar, yönetim kurulu üyeleri ile tüzel kişiliği idareye yetkili kişiler tarafından kurulmuş olan şirketlerin de yeniden yetkilendirilmeyecekler kapsamında olduğu görülmektedir. Bu düzenlemenin belirtilen kişilerin kurduğu/kuracağı şirketler bakımından sektörden süresiz yasaklama niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
Yetkilendirme, şirketlere elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlanması hakkı vermektedir. Dolayısıyla yetkilendirme, bu alanlarda faaliyet gösterilebilinmesinin ön şartıdır.
Dava konusu düzenleme, mezkûr kişiler tarafından kurulmuş şirketlerin de elektronik haberleşme sektöründe yetkilendirme alarak bu alanda faaliyet göstermesi imkânını süresiz olarak ortadan kaldırmaktadır. Mezkûr ihlâller ile ilişkisi ortaya konulmayan kişilerin kurduğu/kuracağı şirketlerin tümüyle yasaklanması niteliğindeki düzenlemenin, ölçülülük ilkesine uygun olmadığı, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun âdil bir denge bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Kanun ile Kurum'a verilen genel yetkinin de böyle bir ikincil düzenlemeye cevaz vermeyeceği açıktır.
Bu itibarla, dava konusu düzenleme ile kanunî dayanağı aşar şekilde ve sektöre girişe ilişkin belirsiz süreli bir yasak getirildiği sonucuna varıldığından, düzenlemede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Dava Konusu Yönetmeliğin 43. maddesinin değişiklik ile eklenen ikinci fıkrasının incelenmesi;
Dava konusu Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin değişiklik ile eklenen ikinci fıkrasında, "(2) 30'uncu madde kapsamında idari para cezası uygulanmış bir işletmecinin üç yıl içinde aynı yükümlülüğü ihlâl etmesi durumunda yetkilendirmesi fesh/iptal edilir." kuralı yer almıştır.
Düzenleme ile, 30. madde kapsamında belirlenen yükümlülüklerin ihlâli nedeniyle daha önce idari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, 3 yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda yetkilendirmesinin fesh/iptal edileceği belirtilmiştir.
İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine yönelik olarak davalıya verilmiş olan görevlerin yerine getirilmesine imkân sağlayacak kanun ve diğer düzenlemelerle getirilen yükümlülüklerin belirli bir süre içinde tekraren ihlaline bağlı olarak yaptırımın ağırlaştırılması niteliğindeki dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 29. maddesinin ikinci fıkrasının, 30. maddesinin birinci fıkrasının ve 35. maddesinin birinci fıkrasının İPTALİNE,
2. Yönetmeliğin 29. maddesinin birinci fıkrası ve 43. maddesinin ikinci fıkrası yönünden ise davanın REDDİNE;
3. Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … -TL yargılama giderinin yarısı olan … -TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan … -TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, … -TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 29/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.