Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/886 E. , 2021/3978 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2015/886
Karar No : 2021/3978
DAVACI : ...
DAVALI : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : Kamu İhale Kurumu (Kurum) tarafından çıkarılarak 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 49. maddesiyle değişik Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1. maddesindeki "... personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde ise yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesinden elde edilen tutar sınır değer olarak kabul edilir." ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1. maddesinde yapılan değişiklik sonrası söz konusu düzenlemenin, kötüniyete ve haksız çıkar sağlamaya oldukça elverişli hâle geldiği, herhangi bir şekilde, idarece belirlenen yaklaşık maliyetin ihaleden önce öğrenilmesi durumunda, bu miktarın 1,3 sayısına bölünmesi suretiyle elde edilen sınır değerin üzerinde teklif sunulması durumda, ihalenin bu istekli üzerinde bırakılacağı, dava konusu değişiklik öncesinde sınır değerin, ihaleyi yapan idarece belirlendiği, bu değerin altında teklif sunan isteklilerden açıklama istendiği, dava konusu düzenlemenin hukuka aykırı durumların ortaya çıkmasına sebebiyet vereceği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı, esasa ilişkin olarak ise, dava konusu düzenlemeye ilişkin çalışmalar kapsamında Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden elde edilen, geçmiş yılların personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranından faydalanıldığı, 2013 yılı verilerine göre sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranının 0,69 olarak gerçekleştiği, daha önce katsayının 1,2 olarak kullanılması nedeniyle tekliflerden birçoğunun aşırı düşük olarak belirlendiği, güncel ekonomik veriler dikkate alınarak bu katsayının 1,3 olarak değiştirilmesine karar verildiği, bu değişiklikte amacın gerçekte yapılabilir tekliflerin de aşırı düşük olarak belirlenmesine yol açan haksız uygulamanın önlenmesi olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 55. maddesinin ikinci fıkrasında ihale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değerin üzerinde olması hâlinde teklif fiyatının % 6'sı, sınır değerin altında olması hâlinde ise yaklaşık maliyetin %9'u oranında kesin teminat alınacağının düzenlendiği, böylece aşırı düşük tekliflerin sözleşme başarısızlığı riskini ortadan kaldırmaya yönelik düzenleme yapıldığı, ayrıca dava konusu düzenlemeye esas olan taslaklar hakkında 16 bakanlıktan, 5 kamu idaresinden, 3 büyükşehir belediyesinden ve 7 farklı özel sektör temsilcisi kuruluştan görüş alındığı belirtilerek dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ: 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 49. maddesi ile değiştirilmiş olan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1. maddesinin "... personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde ise yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesinden elde edilen tutar sınır değer olarak kabul edilir." hükmünün iptali istemi ile açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde; idarelerin bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları hükme bağlanmıştır. Aynı Kanun'un "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde ise, "İhale komisyonu verilen teklifleri (Değişik: 6/2/2014-6518/47 md.) değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
(Değişik: 6/2/2014-6518/47 md.) gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
(Ek fıkra: 20/11/2008-5812/12 md.; Değişik fıkra: 6/2/2014-6518/47 md.) Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir." hükmü yer almıştır.
Aktarılan Kanun maddelerinden, aşırı düşük tekliflerin tespitiyle ilgili olarak idarelerin diğer teklifler veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları belirleyeceği ancak, Kamu İhale Kurumu'nun, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük teklifleri tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama ölçütleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkili olduğu anlaşılmaktadır.
6518 sayılı Kanun değişikliğine binaen davalı idarece, dava konusu tebliğ ile personel çalıştırılmasına dayalı olmayan işlerde, yaklaşık maliyete 1,3 katsayısının uygulanmasıyla bulunan tutarın aşırı düşük teklif sınır değeri olacağı belirlenmiştir. Önceki katsayı olan 1,2 oranının uygulanmasıyla elde edilen sınır değerin yaklaşık maliyetin %83,33 üne karşılık geldiği, yeni düzenlemeyle getirilen 1,3 katsayısı bakımından bu değerin ise, yaklaşık maliyetin %76,92 sine karşılık geldiği görülmektedir. Bu bakımdan, idarenin yetkisi kapsamında güncel ekonomik veriler dikkate alınarak katsayının 1,3 olarak belirlenmesiyle tekliflerin aşırı düşük belirlenmesine yol açan uygulama sona erdirilmiştir.
Diğer taraftan, yürütülen hizmetin kalitesi, idarelerin ihale dökümanında yapılan düzenlemeler ve sözleşmenin yürütümü aşamasındaki kontrol işlemleriyle ilgili olduğundan aşırı düşük teklif sınır değer düzenlemesi ile kaliteli hizmet sunumu arasında doğrudan bir ilişki bulunmamaktadır.
Bu durumda, dava konusu düzenlemede yer alan "... personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde ise yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesinden elde edilen tutar sınır değer olarak kabul edilir." hükmünde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ :
07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 49. maddesiyle, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1. maddesinde değişiklik yapılmıştır.
Bunun üzerine, davacı tarafından 04/02/2015 tarihli dava dilekçesiyle, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1. maddesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı tarafından, davanın süresinde açılmadığı ileri sürülmüştür.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dava açma süresi" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hâllerde Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gün olduğu; dördüncü fıkrasında ise, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı; ancak, bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabileceği kuralına yer verilmiştir.
Dairemizin 01/04/2015 tarihli ara kararı ile davacıdan, dava açma tarihinden önce (04/02/2015), uyuşmazlığa konu Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1. maddesinin uygulandığı herhangi bir ihaleye katılıp katılmadığının ve bu kapsamda ihaleyi yapan idarelerce veya Kamu İhale Kurulu'nca ne tür işlem tesis edildiği sorulmuştur.
Davacı tarafından, 18/05/2015 tarihli dilekçeyle verilen cevabî yazıda, kendisinin, ... Grup Mühendislik İnşaat Metal Turizm Gıda İthalat ve İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin %75 hissesine sahip olduğu, anılan şirketçe dava açma tarihinden (04/02/2015) önce gerçekleştirilen ihalelere teklif sunulduğu ve bu ihalelerde dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1. maddesinin uygulanması suretiyle belirlenen eşik değer dikkate alınmak suretiyle sonuçlandırıldığı belirtilerek buna ilişkin evrak, dilekçe ekinde sunulmuştur.
Bu durumda, davacı tarafından, uygulama işlemlerinin tesis edilmesi üzerine süresinde dava konusu düzenlemenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşıldığından, davalı idarenin usule ilişkin itirazları geçerli görülmemiştir.
Öte yandan, dava dilekçesinde, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1. maddesinin iptali istenmiş ise de, dilekçe içeriği ve ileri sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alındığında, davacının iptal isteminin anılan maddenin ".. personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde ise yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesinden elde edilen tutar sınır değer olarak kabul edilir." ibaresine ilişkin kısmı ile sınırlı olarak incelenmesi gerektiğine karar verilmiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesine göre, idareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar.
4734 sayılı Kanun'un "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrasında, ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği; ikinci fıkrasında, "İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir."; 6518 sayılı Kanun'un 47. maddesiyle değişik üçüncü fıkrasında ise, Kurum'un, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkili olduğu, ihale komisyonunun bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alacağı kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un 38. maddesinde, aşırı düşük tekliflerin esas olarak reddedileceği belirtilmiş; ancak, bu tekliflerin reddi, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere ilişkin ayrıntılı açıklama istenilerek açıklama yapılmaması veya açıklamanın yeterli bulunmaması şartına bağlanmış; maddenin son fıkrasında da Kurum'a ihale konusu işin türü, niteliği, yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye ilişkin düzenlemeler yapma yetkisi verilmiştir.
Anılan maddenin Kurum'a verdiği yetki çerçevesinde 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 47. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79. maddesi başlığıyla birlikte değiştirilmiş, söz konusu değişiklikle, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1. maddesinde, "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı; personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde ise yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesinden elde edilen tutar sınır değer olarak kabul edilir." kuralına yer verilmiştir.
DAVA KONUSU KAMU İHALE GENEL TEBLİĞİ DÜZENLEMESİNİN İNCELENMESİ:
25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 10. maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79. maddesi başlığıyla birlikte değiştirilmiş ise de, anılan değişiklik öncesinde söz konusu kuralın davacıya uygulandığı görüldüğünden, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1. maddesinin dava konusu edilen kısmının esasının incelenmesi gerekmektedir.
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426).
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
Normlar hiyerarşisinde anayasal ve yasal düzenlemelerden sonra gelen idarî düzenlemeler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu kanun hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Diğer yandan, normlar hiyerarşisindeki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir. Anılan sistemde bir üst norm bir alt norma oranla daha genel ve soyut ifadeler taşımakta, bir alt norm ise daha özel ve somut ifadelerle bir üst normun ne amaçla getirildiğini somut olarak ortaya koymaktadır. Öğretide türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı da İdare Hukukunun en temel ilkelerindendir.
Dosyanın incelenmesinden, Dairemizin 22/10/2014 tarih ve E:2014/3026 sayılı ara kararıyla, davalı idareden; 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinin verdiği yetki çerçevesinde, Kurum'ca yapım işlerinde sınır değer belirlenirken, geçerli olan tekliflerden bir kısmı ve yaklaşık maliyet dikkate alınarak Kamu İhale Genel Tebliği'nde ifade edilen matematiksel formül kullanılmak suretiyle belirleme yapılması düzenlenmişken, dava konusu düzenleme ile personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde sınır değerin belirlenmesinde sadece yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesi suretiyle belirleme yapılmasının sebeplerinin sorulmasına karar verildiği; davalı idare tarafından ara kararına verilen cevapta, Kurum tarafından dava konusu düzenlemeye ilişkin çalışmalar sırasında Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinde elde edilen ve geçmiş yılların personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında ihale sayısı, teklif sayısı, sözleşme bedeli, yaklaşık maliyet tutarı ile bunların frekans sayısı verisinden faydalanıldığı, anılan verilere göre 2013 yılında personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında toplam yaklaşık maliyet tutarı 12.942.459.679,00-TL iken toplam sözleşme bedelinin 9.046.855.649,00-TL olarak gerçekleştiği, dolayısıyla somut ihale piyasası verilerine göre sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranının 0,69 olarak gerçekleştiği, fiyatlardaki yoğunlaşmanın 0,80 üzerindeki dilimlerde olduğu, sayısal azalmanın ise 0,75 ve 0,70 aralığından sonra başladığı, tekliflerin yoğunlaştığı bölgelerin piyasa fiyatlarını yansıttığı ve yapılabilir teklifleri gösterdiği kabul edildiğinden yaklaşık maliyetin 1,3 sayısına bölünmesini gösteren YM/1,3:0,7693 sayısının sorgulama sınırını gösteren değer olarak belirlendiği, söz konusu katsayının istatistikî verilerden türetildiği ve daha önce yaklaşık maliyetin 1,2 katsayısına bölümünü gösteren YM/1,2: 0,8333 sayısının geçmiş yılların ihale piyasası verilerine göre uyarlanmış hâlini gösterdiği; öte yandan, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinin %49,23'ünde sadece 1 teklif sunulduğu, %20,89'unda 2 teklif sunulduğu, yapım işlerindeki ortalama teklif sayısının personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarının yaklaşık üç katı olduğu, yapım işleri ihaleleri için düzenlenen standart sapmaya dayanan formülün sağlıklı sonuç verebilmesi için belirli bir sayının üzerinde teklif alınmasının gerektiği, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde yapım işi ihalelerine göre daha az rekabet olduğu, neredeyse ihalelerin yarısında tek teklif verildiği, bu nedenle yapım işlerindekine benzer bir formülün hizmet alımları için uygun olmayacağı; ayrıca, çalışmalar sırasında hizmet alımı ihalelerinde teklif sayıları, sözleşme bedelleri ve yaklaşık maliyet tutarlarıyla ilgili olarak da bir çalışma yapıldığı, bu çalışmada teklif sayısı arttıkça sözleşme bedeli/yaklaşık maliyet oranında bir azalma eğilimi olduğu görülse de, istatistiksel olarak teklif sayısı ile sözleşme bedeli/yaklaşık maliyet oranı arasında anlamlı bir ilişki tespit edilemediği belirtilerek, Kanun'un, Kurum'a verdiği yetkinin daha önceki uygulamanın güncel istatistikî veriler kullanılarak uyarlanması sonucu yaklaşık maliyetin belli bir yüzdesi üzerinden sınır değer belirlenmesi biçiminde kullanıldığı hususları bildirilmiştir.
Bu itibarla, davalı idarenin 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle verilen yetkisini, Kamu İhale Genel Tebliği'nde kullanarak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan işlerde, yaklaşık maliyetin 1,3 katsayısına bölümünden elde edilen tutarın aşırı düşük teklif sınır değeri olarak belirlenmesi yönünde kullandığı, düzenlemeye ilişkin çalışmalar sırasında Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinde elde edilen ve geçmiş yılların personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ait istatistiki verilerden faydalanıldığı, somut ihale piyasası verilerine göre sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranının 0,69 olarak gerçekleştiği, fiyatlardaki yoğunlaşmanın 0,80 üzerindeki dilimlerde olduğu, sayısal azalmanın ise 0,75 ve 0,70 aralığından sonra başladığı, tekliflerin yoğunlaştığı bölgelerin piyasa fiyatlarını yansıttığı ve yapılabilir teklifleri gösterdiği kabul edildiğinden yaklaşık maliyetin 1,3 sayısına bölünmesini gösteren YM/1,3:0,7693 sayısının sorgulama sınırını gösteren değer olarak belirlendiği, sınır değerin yaklaşık maliyetin 1,3'e bölünmesi ile belirlenmesi uygulamasının, daha önce kullanılan 1,2 katsayısı nedeniyle yaklaşık maliyetin %83,33'üne karşılık gelen sınır değerin, yeni düzenlemede 1,3 katsayısı kullanımı ile yaklaşık maliyetin %76,92'sine karşılık geldiği; böylece, daha önce katsayının 1,2 olarak kullanılması nedeniyle tekliflerin birçoğu aşırı düşük olarak belirlenmekte iken, güncel ekonomik veriler dikkate alınarak bu katsayının 1,3 olarak değiştirildiği, söz konusu düzenlemenin gerçekte yapılabilir tekliflerin de aşırı düşük olarak belirlenmesine yol açan uygulamanın önlenmesi amacıyla yapıldığı görüldüğünden, davaya konu edilen "personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde ise yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesinden elde edilen tutar sınır değer olarak kabul edilir." düzenlemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 23/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava, Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 79.1. maddesinde yer alan "… personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde ise yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesinden elde edilen tutar sınır değer olarak kabul edilir" ibaresinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin 9. maddesinde, "Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz" hükmü yer almaktadır.
Konu ile ilgili olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında ise, "Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır…" düzenlemesi yer almaktadır.
Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.1. maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu hizmetler alarak tanımlanmış; 78.3. maddesinde ise, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi hâlinde teklif fiyata dâhil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Buna göre, yaklaşık maliyetin %70'den daha az kısmının asgarî işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderlerinden oluştuğu hizmet alımları personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları kabul edilecek ve sınır değer tespiti Kurum tarafından belirlenen dava konusu düzenlemeye göre yapılacaktır.
4734 sayılı Kanun'un "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesine göre idareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar.
Kanun'un "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, … yetkilidir" kuralı yer almaktadır.
Kanun'un 40. maddesine göre ise ihale, Kanun'un 37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacaktır.
4734 sayılı Kanun'un yukarıda belirtilen düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, yaklaşık maliyete veya diğer tekliflere göre aşırı düşük olan tekliflerin kabul edilmemesinin esas olduğu, ancak bu teklifler reddedilmeden önce teklif sahiplerinden teklif bileşenleri ile ilgili yazılı açıklama isteneceği, sonuçta ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı anlaşılmaktadır.
Kanun'un 38. maddesinde yer alan düzenlemeden, bir teklifin aşırı düşük olup olmadığının tespitinde, ihalenin yaklaşık maliyetinin ve diğer tekliflerin dikkate alınacağı ve bu konudaki ayrıntıların belirlenmesinde Kuruma yetki verildiği anlaşılmakta olup Kurum tarafından yapılacak düzenlemelerin Kanun'da belirtilen temel ihale ilkelerine uygun olması gerektiği kuşkusuzdur.
Buna göre, Kanun'da belirtilen ilkeler çerçevesinde, ihale konusu olan işin istenilen kalitede gerçekleştirilebilmesi ve piyasada haksız rekabetin önlenmesi açısından, bir teklifin idare tarafından kabul edilebilir sayılması için, en azından, idarenin kâr hariç yaklaşık maliyetini karşılaması gerekir. Zira herhangi bir yüklenicinin, kendisi için makul sayılabilecek bazı gerekçelerle (piyasada daha bilinir olmak ya da daha büyük ve güncel bir iş deneyim belgesine sahip olmak gibi) potansiyel kârından vazgeçebileceği varsayımı yapılabilirse de, bunun da ötesine geçen ve yüklenicinin zarar etmesi sonucunu doğuracağı açık olan bir teklifin idare tarafından kabulü söz konusu olamaz. İşin zararına yapılmasının kabul edilmesi, kısa dönemde idare lehine bir durum gibi gözükse de, uzun dönemli olarak bakıldığında piyasadaki işletme sayısının ve rekabetin azalması sonucu kamunun aynı hizmeti ileride daha pahalıya alması sonucunu doğurabilecektir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemede, hizmet alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetin hesaplanmasında sabit bir kâr oranı öngörülmemiş, ancak bu oranın en fazla %20 oranında olabileceği belirtilmiştir.
Hizmet alımı ihalelerinde, dava konusu edilen düzenlemeden önce, sınır değerin hesaplanmasına yönelik olarak matematiksel bir formül kullanılmamakla birlikte, uygulamada genel olarak idarece belirlenen kâr hariç yaklaşık maliyetin altında kalan tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği kabul edilmiştir.
Oysa Kurum tarafından yapılan dava konusu düzenlemede, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin hangi oranda kâr içerdiği dikkate alınmadan, yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesinden elde edilen tutar sınır değer olarak kabul edilmekte ve bunun üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak kabul edilmektedir. Bu düzenlemenin doğal sonucu olarak, aynı nitelik ve büyüklükte olan iki ihalenin birisinde kâr oranının %5, diğerinde ise %20 olarak belirlenmesi durumunda sınır değeri çok farklı rakamlarda oluşacak; bir ihalede aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan teklif, diğer ihalede sorgulamaya tabi tutulmadan ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak kabul edilecektir.
Konunun bir örnekle açıklanması faydalı olacaktır:
Kâr hariç hesaplanan maliyeti 100-TL olan, kâr oranı ise idare tarafından %20 olarak belirlenen bir ihalede yaklaşık maliyet 120-TL olacak, bu oranın 1,3 sayısına bölünmesi ile sınır değer 92,3-TL olarak bulunacaktır. Bu ihalede ihale komisyonu 92,3-TL'nin üzerindeki teklifleri aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutmadan en avantajlı teklif olarak belirleyecektir. Aynı ihalede kâr oranının idare tarafından %5 olarak belirlenmesi durumunda ise ihalenin yaklaşık maliyeti 105-TL olacak, bu oranın 1,3 sayısına bölünmesi sonucunda 80,77-TL rakamına ulaşılacak ve bu tutarın üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak kabul edilecektir.
Buna göre, dava konusu olan, "yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesinden elde edilen tutar sınır değer olarak kabul edilir" düzenlemesi sonucu, yaklaşık maliyet içerisindeki kâr oranının %20 olarak belirlenmesi durumunda bile ihale, yüklenicinin işin yapılmasında çok özel avantajlı koşullara sahip olabileceği istisnai durumlar dışında, herhangi bir sorgulama yapılmadan, zarar etmesi muhtemel olan istekli üzerinde kalmaktadır. Daha da önemlisi, kârsız yaklaşık maliyeti aynı olan ihalelerde, belirlenmesi idarelerin takdirinde olan kâr oranlarının yüzdesine göre çok farklı sınır değerler ortaya çıkmaktadır.
Hizmet alımına konu olan işin asgari işçilik maliyetinin yaklaşık maliyete oranı %70'in altında kalmakla birlikte, başvuru konusu olan ihalede olduğu gibi işin önemli bir oranda asgari işçilik maliyeti içermesi durumunda ise, Kurum tarafından yapılan düzenleme daha da kabul edilemez sonuçlar doğurmaktadır. Zira işçilerine asgarî ücret üzerinden ödeme yapmak zorunda olan isteklinin işçilik tutarı üzerinde herhangi bir avantaja sahip olması söz konusu olamayacaktır.
Benzer şekilde, yaklaşık maliyetin içerisinde damga vergisi, noter gideri, KİK payı gibi her ihalede sabit olan ve isteklilerin herhangi bir avantaja sahip olamayacağı ödeme unsurları da bulunmaktadır.
Sınır değerin yaklaşık maliyetin 1,3 sayısına bölünmesi suretiyle hesaplanmasını öngören dava konusu düzenleme, her ihalede aynı oranda avantajlı koşul olabileceği gibi gerçekçi olmayan bir varsayıma dayanmaktadır.
Kurum, işleme dayanak olarak, 2013 yılı ihale istatistiklerine göre, hizmet alımlarında yaklaşık maliyet bir bütün olarak 12.942.459.697,00-TL iken, toplam sözleşme bedelinin 9.046.855.649,00-TL olduğunu, dolayısıyla sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranının 0,69 olduğunu, fiyatlardaki yoğunlaşmanın 0,80 ve üzerindeki dilimlerde olduğunu, tekliflerin yoğunlaştığı bölgelerin piyasa fiyatlarını yansıttığı ve yapılabilir teklifleri gösterdiğinin kabul edildiğinden hareketle yaklaşık maliyetin 1,3 katsayısına bölümünü gösteren YM/1,3=0,7693 sayısının sorgulama sınırını gösteren değer olarak belirlendiğini ifade etmektedir.
Öte yandan Kurum, hizmet alımları ihalelerinde verilen teklif sayısının azlığı dolayısıyla, yapım işleri için belirlenen ve yaklaşık maliyet yanında verilen teklif bedellerini de dikkate alan sınır değer formülünün hizmet alımı ihalelerinde sağlıklı bir sonuç vermeyeceğini değerlendirmiştir.
Kurumun yaptığı düzenlemenin bazı istatistiki sonuçlara dayalı olduğu anlaşılmakla birlikte, toplam ihale ve toplam sözleşme bedelleri dikkate alınarak ulaşılan ortalama rakamlara dayalı düzenlemenin, yukarıda gerekçeleri belirtildiği üzere, her biri farklı özellikler taşıyabilen bireysel ihaleler bazında sağlıklı bir sonuç vermesi beklenmemelidir. Nitekim 4734 sayılı Kanunun 38. maddesinde yer alan "Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, … yetkilidir" hükmü de yapılacak düzenlemelerde gerekli durumlarda işin niteliğinin dikkate alınmasını şart koşmaktadır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyorum.