15. Daire 2015/9826 E. , 2017/5596 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2015/9826
Karar No : 2017/5596
Temyiz Eden ve Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
Temyiz Edenler ve Karşı Taraf (Davacılar) : (Çocuğa'a Velayeten Kendi Adlarına Asaleten)
Vekili :
Temyiz Eden Müdahil (Davalı Yanında) :
İstemlerin Özeti : Anne.....'ın gebelik takibinin yapıldığı .....Üniversitesi ... Tıp Fakültesi Hastanesi'nde bebek 'ın "down sendromu" olduğunun tespit edilememesi nedeniyle uğranıldığı iddia olunan için 40.000,00-TL iş göremezlik tazminatının, 40.000,00-TL bakıcı giderinin ( 26.06.2015 tarihli dilekçeyle 807.391,20-TL olarak ıslah edilmiştir.) ve 40.000,00-TL manevi tazminatın, için 40.000,00-TL manevi tazminatın, için 40.000,00-TL manevi tazminatın; yaşadıkları olayda idarenin hizmet kusuru olduğu iddialarıyla uğranılan zararın doğum tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine yönelik açılan dava neticesinde Mahkeme tarafından verilen davanın kısmen kabul, kısmen reddi yolundaki kararın, taraflarca hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmaların Özeti : Davacı tarafından kendilerine atfedilen %50 kusur oranının yerinde olmadığı, kendilerinde kusur olmadığı, takibi yapan hekimin uygulamalarının hatalı olduğu Mahkeme kararının kendilerine atfedilen kusur oranında tazminattan indirim yapılmasına ilişkin olan bölümlerinin bozulması gerektiği savunulmaktadır. Davalı tarafından düzenli kontrole gelmeyen davacıların hastalığı teşhis ve tedavi aşamasını kesintiye uğrattıkları ve eylemlerinin kusurlu olduğu hususu, Müdahil tarafından ise gebelik takip formunda takibin ne sıklıkla yapılacağının hem yazılı hem sözlü anlatıldığı, takibin testten sonra yaptırılmadığı, teşhis ve tedavi sürecinin davacıların kusurlu eylemi nedeniyle tamamlanamadığı ileri sürülmektedir.
Tetkik Hakimi Düşüncesi : Müdahilin duruşma istemi açısından yanında davaya katıldığı taraf duruşma isteminde bulunmadığından müdahilin tarafın iradesini aşan talepte bulunamayacağından incelenmeksizin reddi, Mahkeme kararının bakıcı giderine ilişkin kısmı, manevi tazminatın kısmen reddi ve faiz açısından bozulması, maddi tazminata ilişkin olarak bilirkişi raporunda belirtilen hekim uygulamalarındaki eksiklik nedeniyle zararın doğduğunun açık olması nedeniyle diğer kısımlarının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek, dosyanın tekemmül ettiği görülmüş olup yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde, üçüncü kişilerin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla müdahil olarak davada yer alabilecekleri; 68. maddesinde, müdahale talebinin kabulü hâlinde müdahilin, yanında katıldığı tarafın yararına olan iddia veya savunma vasıtalarını ileri sürebileceği; onun işlem ve açıklamalarına aykırı olmayan her türlü usul işlemlerini yapabileceği; 69. maddesinde, müdahilin de yer aldığı asıl davada hükmün taraflar hakkında verileceği hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan hükümler uyarınca, davanın taraflarından olmayan, dava sonucunda hakkında hüküm kurulmayan ve ancak yanında katıldığı tarafa yardımcı olabilen müdahilin, yanında davaya katıldığı tarafın kanun yollarına başvurmaması durumunda, tek başına kanun yollarına başvurmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda; karar düzeltmeye konu kararın davalı konumunda bulunan tarafından duruşma istenmediği görülerek davalı yanında müdahil olan 'ın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesi kapsamında tek başına duruşma isteminde bulunamayacağı sonucuna varılmış olup müdahilin duruşma talebinin incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
Dava, anne.....'ın gebelik takibinin yapıldığı .... Üniversitesi ... Tıp Fakültesi Hastanesi'nde bebek 'ın "down sendromu" olduğunun tespit edilememesi nedeniyle uğranıldığı iddia olunan için 40.000,00-TL iş göremezlik tazminatının, 40.000,00-TL bakıcı giderinin (26.06.2015 tarihli dilekçeyle 807.391,20-TL olarak ıslah edildi) ve 40.000,00-TL manevi tazminatın, için 40.000,00-TL manevi tazminatın, için 40.000,00-TL manevi tazminatın doğum tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
.... İdare Mahkemesince; dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları ve belgelerin incelenmesi neticesinde, 'ın ikiz hamile olması, bebeklerden birinin kız, birinin erkek olmasına rağmen yapılan amniosentez işlemine ait test sonuçlarına göre iki bebeğin de sağlıklı olduğu ve test sonuçlarında iki bebeğin de cinsiyetinin kız olarak belirtildiği görüldüğünden, erkek bebekte olan down sendromunun amniosentez işleminin hatalı yapılmış olması nedeniyle tespit edilemediği, ancak 'ın amniosentez işlemine ait test sonuçları çıktıktan sonra anılan işlemi yapan doktora veya davalı idareye bağlı hastaneye başvurmamış / kontrole gitmemiş olması nedeniyle amniosentez işleminin hatalı yapılmış olduğunun fark edilemediği, bebeklerden birinin kız, birinin erkek olduğu fakat iki bebeğin de kız olduğunun belirtildiği, sonuçların amniosentez işlemini yapan doktor tarafından görülmesi ve değerlendirilmesi durumunda bu durumun fark edilebileceği, bu nedenle olayda amniosentez işleminin hatalı yapılmış olmasında davalı idarenin hizmet kusuru olmakla birlikte erkek bebekte olan down sendromunun tespit edilememesinde 'ın amniosentez işlemine ait test sonuçları çıktıktan sonra anılan işlemi yapan doktora veya davalı idareye bağlı hastaneye başvurmamış / kontrole gitmemiş olmasının da etkisinin olduğu, bu nedenle erkek bebekte olan down sendromunun tespit edilememesinde tarafların %50 oranında müterafik kusurlarının olduğu, maddi tazminat kalemlerinden olan iş göremezlik tazminatı açısından; bu tazminata hükmedilebilmesi için idarenin kusurlu bir eylemi nedeniyle kişinin kısmen veya tamamen iş göremez duruma gelmesi gerektiği, olayda ise 'ın down sendromu olmasında idarenin herhangi bir kusuru bulunmamakta olup bu durum genetik bir hastalık olduğundan, down sendromu olmasında idarenin herhangi bir kusuru bulunmadığından; iş göremezlik nedeniyle tazminata hükmedilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bakıcı gideri açısından; için yapılması gereken bakıcı giderlerinin yukarıdaki kusur durumlarıyla ilgili olarak yapılan açıklama uyarınca %50 sinin davalı idarece tazmini gerektiği, davacılardan .çocuk ....ın ömür boyu bakıma muhtaç olması nedeniyle gerekli olan bakıcı giderinin tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, anılan raporda; çocuğun ömür boyu bakıma muhtaç olması nedeniyle gerekli olan bakıcı giderinin toplam 807.391,20-TL olduğu belirtildiği, davacılar tarafından verilen 26.06.2015 tarihli dilekçe ile dava dilekçesinde tazmini istenen 40.000,00-TL bakıcı gideri 807.391,20-TL olarak ıslah edildiği, davalı idarenin kusur oranı (%50) dikkate alınarak 403.695,60-TL bakıcı giderinin davalı idarece ödenmesi, fazlaya ilişkin talebin ise reddine, davacıların dava konusu olay nedeniyle duyduğu elem ve ıstırabın kısmen de olsa giderilebilmesi için her bir davacı için ayrı ayrı 10.000,00-TL olmak üzere toplam 30.000,00-TL manevi tazminata hükmedilmesi, fazlaya ilişkin talebin ise reddine ve kabul edilen tazminat miktarına idareye başvuru tarihi olan 06.10.2008 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiz işletilmesi yolunda karar verilmiştir.
Taraflarca anılan Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararın Bozulması" başlıklı 49. maddesinin 2. fıkrasında; temyiz incelemesi sonucu Danıştayın; a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı kuralına yer verilmiştir.
Dosyadaki belgeler ile temyiz dilekçelerindeki iddiaların incelenmesinden, temyiz istemine konu kararın maddi tazminata ve hükmedilen faize ilişkin kısmı dışındaki kısımlarının hukuka ve usule uygun olduğu, kararın bozulmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Mahkeme kararının maddi tazminata ve faize ilişkin kısmına gelince;
Dava dosyasının incelenmesinden; davacılardan 'ın 2006 yılındaki gebeliğinin bebekte bulunan Trizomi 18 hastalığı nedeniyle 21 haftalık iken .... Tıp Fakültesinde 13.04.2006 tarihinde sonlandırıldığı, bu tarihten yaklaşık bir yıl sonra tekrar hamile kalındığı, kontrol için 01.06.2007 tarihinde başka bir .... Üniversitesi ....Tıp Fakültesine başvurulduğu, burada görevli hekim olan kadın doğum uzmanı '......a muayene olunduğu, muayenesinde 5 hafta 6 günlük hamile olunduğunun söylendiği, gebelik takip formu hazırlandığı ve bu formda davacıların hekime hangi tarihlerde kontrole gelecekleri ve yapılacak işlemlerin anlatıldığı ve yazılı olarak da verildiği, davacı tarafından önceki gebeliğinin Trizomi 18 hastalığı nedeniyle sonlandırıldığının söylenmesi üzerine, hekim tarafından davacılara verilen gebelik takip formunda 16. ve 18. haftalarda anne karnında bu nitelikteki genetik rahatsızlıkların tespitine yönelik olarak yapılacak testler arasında üçlü tarama testi, ultrason ve amniosentez işleminin yazdığı, gebeliğinin 5. Haftasından 16 . haftaya kadar gebelik takibini takip formunda belirtilen sürelerde hekim 'a yaptırıldığına dair dosyada bilgi ve belge bulunmadığı, 16. haftasında 2. kez hekime genetik testin yaptırılması için başvurularının olduğu, davacılarca önceki gebeliğin genetik rahatsızlık nedeniyle sonlandırıldığının doktor 'a iletilmesi üzerine, hekim tarafından gebelik takibi esnasında üçlü test yapılmayarak daha etkili sonuç veren amniosentez denilen bebeğin sıvısının alınması işleminin yapıldığı, gebeliğin ayrı yumurta ikizleri olması nedeniyle iki ayrı bebeğin keselerinden sıvı alınması gerektiği, hekim tarafından sıvı alınma işlemine başlandığı, birinci çocuğun kesesinden alınan sıvıya bebek bir yazılarak kodlama yapıldığı, ikinci sıvı alımından sonrada bebek iki yazılarak numunelerin karışmaması için yeniden kodlandığı, bu numunelerin davacılara teslim edildiği, davacılarca hastanenin genetik tanı merkezi laboratuvarına götürüldüğü, Genetik Tanı Merkezi Yönetmeliği'nde madde 17’ye göre amniosentez sonuçlarında cinsiyet belirtmek suç olduğundan tanı merkezince davacılara verilen test sonuçlarında göre cinsiyet tespiti yapılmadan herhangi bir yapısal ve kromozomal anomali tespit edilememiş olduğunun yazıldığı, test sonuçlarının çıkmasından sonra 'ın .... Üniversitesi .... Tıp Fakültesi Hastanesi'ne herhangi bir müracaatının olduğuna ilişkin dosya kapsamında bilgi ve belge yer almadığı, sadece davacıların düzenli olarak hekime muayene olunduğu ifadesi ile hekimin muayeneye gelinmediği ifadelerinin yer aldığı, takibin düzenli yaptırılıp yaptırılmadığı hususunun belirsiz olduğu, dava sürecinde dosya kapsamında idarenin sunmuş olduğu belgeler içerisinde sisteme kaydettikleri davacılara vermedikleri anlaşılan her iki bebek için ayrı ayrı düzenlenen karyotip olarak 46XX yazan sonuçların görüldüğü ve test sonuçlarında iki bebeğin de karyotipinin 46XX olarak belirlendiği fakat davacılara verilen belgede cinsiyete ilişkin belirleme yapılmaksızın anomali tespiti yapılamadığının yazdığı,..... Doğum Hastanesinde 09.12.2007 tarihinde yapılan doğumda bebeklerden birinin kız birinin erkek olduğunun görüldüğü, doğumu gerçekleştiren doktorun bebeklerin birinde down sendromu şüphesi olduğunu belirtmesi üzerine yaptırılan test sonucunda 19.02.2008 tarihli rapor ile erkek bebek 'ın down sendromu olduğunun öğrenildiği, bu durumun öğrenilmesi üzerine idareye 06.10.2008 tarihinde tebliğ edilen ihtarname ile olay nedeniyle uğranılan zararların tazmininin istenildiği, bu başvurunun cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın 19.12.2008 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamında mahkeme tarafından 27.10.2009 tarihli ara kararı ile; ikiz gebelikte, doğacak bebeklerden birinde veya her ikisinde down sendromunun "kesin" bir şekilde tespit edilmesinin mümkün olup olmadığı, kesin tespit mümkün ise bunun hangi yöntemle yapılması gerektiği, gebelik döneminde down sendromunun tespit edilmesi halinde, bunun (down sendromunun) tedavisinin mümkün olup olmadığı, 09.12.2007 tarihinde doğan için, gebelik döneminde "down sendromu" tespitinin yapılamamış olmasında (kullanılan yöntemler, tetkikler vs. durumlar göz önünde bulundurularak) ... Tıp Fakültesi Hastanesinin bir hizmet kusurunun olup olmadığı, down sendromu olan 'ın günümüz şartlarında tedavisinin mümkün olup olmadığı hususlarının saptanabilmesi amacıyla dava dosyasının ... Adli Tıp Kurumu Başkanlığı'na gönderilmesine karar verilmiş, yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nca düzenlenen 31.01.2011 tarih ve 893 sayılı raporda; 1982 doğumlu 'ın 16.08.2007 tarihinde ....Tıp Fakültesinde 16 haftalık ikiz gebelik iken önceki gebeliğinde Fetal trizomi 18 öyküsü nedeni ile amniosentoz işlemi yapıldığı, 04.09.2007 tarihli genetik tanı merkezince düzenlenen her iki bebeğin kromozom sonuçları normal olduğuna ilişkin rapor düzenlendiği, kişinin 09.12.2007 tarihinde doğum yaptığı bebeklerin cinsiyetlerinin birinin kız, diğerinin erkek olduğu, erkek bebekte down sendromu tespit edildiği, biamniyotik ikizlerde her iki amniyon kesesinde de ayrı ayrı amnios sıvısı alınması gerektiği, nadiren de olsa yanlışlıkla aynı keseden iki kere amnios sıvısı alınabileceği iki müdahale arasında probun veya hastanın hareketlerinin sonucu aynı keseden iki kere numune alınmış olabileceği bunun komplikasyon olarak kabul edildiği, her iki keseden de numune alınması ve genetik inceleme yapılması halinde down sendromu tespit edilebileceği, ancak tespit edildiğinde genetik bir bozukluk olduğundan anne karnında veya doğumdan sonra tedavisinin kabul olmadığı, hastaneye idari açıdan hizmet kusuru atıf edilemeyeceğinin oybirliği ile mütalaa olunduğu belirtilmiş, anılan rapora davacılar tarafından yapılan itiraz üzerine, 29.02.2012 tarihli ara kararı ile; 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 15. maddesinin (a) fıkrası uyarınca Adli Tıp Genel Kurulu'na; aynı soruların sorulması üzerine Genel Kurul 2. İhtisas Kurulundan görüş istemesi üzerine, 2. İhtisas Kurulunun düzenlediği raporda; sorulan sorular olarak; 1- Tıbbın gerek ve kurallarına göre ikiz gebeliklerde amniosentez sıvısı alımı işleminin nasıl yapılması gerektiği, 2- Dava konusu olayda davalıların kusurlu işlemlerinin veya eksik, hatalı işlemlerinin neler olduğu, 3- Eğer davalılarca gerekli dikkat ve özen gösterilseydi sıvı alımı işleminin kolayca yapılıp, yapılmayacağı, 4- Tıp dilinde komplikasyonun ne demek olduğu, 5- Sağlıksız olan bebeğin kesesinden amnio sıvısının hiç alınmamış olmasının fakat buna rağmen her iki keseden de sıvı alınmış gibi iki ayrı analiz raporu düzenlenmiş olmasının komplikasyon olarak kabul edilip edilemeyeceğinin sorulduğu, düzenlenen 25.02.2013 tarihli raporda; Mahkeme tarafından sorulan ve ilk raporda belirtilen sorulara cevap verildiği, bu sorulara cevap verilmediği görülmüş olup düzenlenen raporda; gebelerde anomali tespitinde sıvı alımı yönteminin uygun bir yöntem olduğu, ikiz gebeliklerde her iki keseden ayrı ayrı sıvı alınması gerektiği, ancak sıvı alımı sırasında ultrasound probundan ya da hastanın hareketlerinden aynı keseden örnek alınabileceği, bu ihtimal öngörülerek sıvı alma işlemi sırasında yüksek özen gösterilmesi gerektiği, öncelikle uygulama öncesinde bebek plasenta pozisyonlarının belirlenmesi, sonrasında ultrasonografi ile bebek cinsiyetlerinin tespiti ve uygulama sonucunda belirlenen karyotip ile kıyaslanması gerektiğinin tıbben bilindiği, ultrasonografi ile cinsiyet tespiti sonrası karyotip ile kıyaslama yapılması halinde aynı keseden örnek alındığının farkedilebileceği, dosya kapsamında karyotip sonuçlarının ultrasonografi ile belirlenen cinsiyetlere göre kıyaslandığını teyit eder nitelikte tıbbi belge bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, hekimin aynı şart ve hallerde bir kadın doğum uzmanından beklenen özeni göstermediği, uygulamasının tıbbi eksiklik olarak nitelendirildiğinin belirtildiği, 2. İhtisas tarafından düzenlenen bu raporun Mahkemeye gönderilmesi üzerine Mahkeme tarafından Genel Kuruldan rapor istendiğinin söylenmesi üzerine Adli Tıp Kurumu ile yazışma yapıldığı ve yazışmada dosyanın Genel Kurulda olduğunun belirtildiği, Genel Kurulca sunulan 03.10.2013 tarihli raporda ilk olarak 3. İhtisas Kurulundan alınan rapordaki sorular tekrar edilmiş olduğu, cevap olarak 2. İhtisas Kurulunun görüşünün aynısının yazılması üzerine raporda gebelik sürecinde down sendromunun kesin tespitinin mümkün olması halinde sağlıklı olan bebeğe zarar verilmeden diğer gebeliğin sonlandırılıp sonlandırılamayacağı sorusuna cevap verilmemiş olduğunun görüldüğü, 31.03.2014 tarihli ara karar ile bu hususun tekrar sorulduğu ve ek rapor istendiği, raporun Genel Kuruldan istendiğinin belirtildiği fakat raporun 2. İhtisas Kurulunca verildiği, ek raporda ikiz gebelikte gebelik süresince down sendromunun tespit edilmesi durumunda sağlıklı olan bebeğe zarar verilmeden down sendromu olduğu düşünülen diğer gebeliğin sonlandırılma işleminin yapılmasının mümkün olduğunun oybirliği ile mütalaa olunduğunun belirtildiği görülmüştür.
Davacılar tarafından takiplerini kadın doğum uzmanı Dr.... 'ın yaptığı amnio sentez işlemi öncesi yapılan tahlil ve muayenelerde ve sonrası yapılan tahlil ve muayenelerde kendilerine her iki bebeğin de sağlıklı olduğunun belirtildiği, bir çok kez hekime ve .... Tıp Fakültesine kontrole gittiklerini, ultrasonla fetusların gelişiminin gözlemlendiğini, doğumla hastalıktan haberlerinin olduğu, hekimi aradıklarında hekimin sıvı alınırken iki ayrı kese yerine aynı keseden iki kere sıvı alınmış olabileceğini belirtildiği ya da tanı merkezince aynı sıvıya iki kere bakılmış olabileceğinin söylendiği, burda ya hekim özen gösterip iki ayrı keseden sıvı alması gerekirken aynı keseden aldığı ya da tanı merkezinin aynı sıvıya iki kere baktığı bunu bilemediklerini fakat idarenin sonuçtan sorumlu olduğu, erken dönemde anomali tespit edilseydi down sendromlu bebeğin tahliye işlemini yaptırabileceklerini, bu imkanın ellerinden alındığını, dosya kapsamında davalı tarafın sunduğu belgeler içerisinde 15.04.2009 tarihli dilekçesinde yer alan .....Üniversitesi Genetik AnaBilim Dalı Analiz Formunda bebek 2' den alınan sıvının kodlaması olan 07-AS-61 sayılı formda amniosentez sıvısı alımı işlemi sonrasında 6 adet örnekte inceleme yapıldığı, yapılan incelemede kromozom sayılarının 46 olduğu ve XX kromozomlarının bulunduğu karyotipe sahip olunduğu, yani inceleme yapılan bebeğin kız bebek olduğunun anlaşıldığı, bebek 1’den alınan sıvıya yapılan 07-AS-60 sayılı kodlamaya ait formda ise 7 adet örnekte inceleme yapıldığı iki örnekte kromozom sayısının 45, 5 örnekte 46 çıktğı ve XX karyotipi yazdığı yani diğer bebeğinde cinsiyetinin kız olduğu anlaşıldığı, her iki formda da cinsiyet kız ve sağlıklı çıktığı, yani incelemenin kız bebekten alınan sıvıdan yapıldığı, hekimin ayrı ayrı sıvılar alacağı yere aynı keseden sıvı alma durumunun kuvvetli olduğu , ikiz gebeliklerde ayrı keselerden sıvı alınırken bir keseden sıvı alındıktan sonra ikinci kez aynı keseye girmemek için indigokarmin adı verilen renkli bir sıvı verilmekte olduğu, bu sıvının bebeğe zararı olmadığı amacın sıvı alınan keseyi belirlemek olduğu, ultrason eşliğinde diğer keseye girildiğinde renkli sıvı gelirse yanlış kesede olunduğunun görüleceği, bu sayede aynı bebekten iki kere sıvı alımının önüne geçilebileceği hekimin aynı keseye girme komplikasyonunu önlemek için bunu yapmamasının eksiklik olduğu, Adli Tıp Genel Kurul raporuyla da aynı keseden sıvı alındığı hususun belirtildiği bu durumun önlenmesi için hekimin yüksek özen göstermesi gerektiğinin de belirtildiği, kendilerine %50 kusur atfedilmesinin hatalı olduğu, sıvı alımı işlemi sonrası inceleme yapan genetik tanı merkezinin cinsiyet belirtmeden sonuçları verdiği, mevzuatla cinsiyet tespitinin yasak olduğunun söylendiği, sonuçları hekimin göremedeği tarafın getirmesi ile görülebileceğinin belirtildiği , sonuçlar getirilseydi ultrason ile erkek bebek cinsiyeti tespit edilip karşılaştırma yapılıp yanlışlığın farkedileceği testin tekrarlanacağı ileri sürülmüş ise de, tanı merkezi sonucunda cinsiyet tespiti yapması yasak olduğundan kendilerine verilen raporda da cinsiyet tespiti yer almadığı göz önüne alınırsa karşılaştırmanın nasıl yapılacağı, kendi içinde ifadelerin çelişkili olduğu, ileri sürülmektedir.
Davalı idare savunmasında, konu ile ilgili olarak davacının gebeliğinin daha önce trizomi 18 nedeniyle sonlandırıldığı için hekim tarafından davacının mevcut hamileliğindeki kromozomal sayısal düzensizliği artması neticesinde üçlü tarama testinden önce direk sıvı alımı işlemi uyguladığı, bu işlemin yüksek özen gösterilerek yapıldığı, ultrason eşliğinde birinci bebekten iki kere sıvı alındığı, anneden geçen hücrelerin karışmaması için 2cc sıvının atıldığı, enjektöre kodlama yapıldığı, ikinci bebeğin bulunduğu keseden de sıvı alımında aynı özenin gösterildiği, tek keseye yanlışlıkla iki kez girilmesinin sözkonusu olmadığı, ikiz bebeklerin ayrı keselerde olduğu, bebeklerin zarar görmemesi için ultrason eşliğinde işlemin yapıldığı, ultrason olmadan bu işlemin yapılamayacağı, ultrasonda hem fetus hem enjektörün görüldüğü, aynı keseden iki sıvı alınmasının mümkün olmadığı, materyalin genetik tanı merkezine davacılar tarafından götürüldüğü, materyallerin laboratuvarda çalışılmak üzere kabul edildiği, birinci ve ikinci bebeğe ait materyallerin ayrı ayrı gruplandırılmış olduğu ve kabul edilirken yapılacak işlemin genetik içeriklerinin anlatıldığı, bilgilendirilmiş onam formunun imzalatıldığı, kromozomların görünür hale getirildiği, görüntülerin sisteme aktarıldığı ve metafazların incelendiği, her iki çocuğun kromozom kuruluşunun 46 XX (kız çocuk) olduğunun tespit edildiği, kesinlikle erkek çocuğa ait hücre tespit edilemediği, Genetik Tanı Merkezi Yönetmeliği'nde madde 17’ye göre amniosentez sonuçlarında cinsiyet belirtmek suç olduğundan cinsiyet belirtmeden düzenlenen raporun davacılara verildiği, çıkan sonuçlarda anomali tespit edilmediğinden açıklama kısmına uyarı yazılmamış olduğu, çalışılan materyallerde fazladan down sendromuna neden olan kromozom görülmediği gibi (21 nolu kromozomun fazlalığı), erkekliği belirleyen Y kromozomunun da görülmemiş olduğu, görüntülerin merkezin resmi image analizer sistemine kayıtlı olduğu belirtilmiştir.
Müdahil Kadın Doğum uzmanı hekim tarafından dilekçesinde, davacıların sıvı alımı işlemi sonrasında devamlı gebelik tahlil ve takiplerini ....Tıp Fakültesinde ve kendisinde yaptırmadığı, 5. ve 16. hafta dışında kendisine muayeneye gelinmediği gibi genetik tanı merkezinden alınan sonuçlarında kendisine getirilmediği sürece sistemden görülemediği, tanı merkezi sonuçlarının davacılar tarafından getirilmediği sürece sistem üzerinden resen görülemediği, genetik sonuçlarında da bir patoloji tespiti yapılmadığı, bazı komplikasyonların hasta takibi ile telafi edilebildiği, sıvı alımı işlemi sonrası hasta müracaatı olsaydı karyotip ile ultrason cinsiyet tespit karşılaştırması yapılabileceği ve doğuma kadar down sendromlu bebeğin alınabileceği, hastanın takiplerine gelmeyerek doktorun tedavi sürecinden çıktığı, tedavi sürecini terk eden hastada gelişen olumsuzluktan hekimin sorumlu tutulamayacağı, dosyaya sunulan başka bir hastaya yönelik genetik tanı merkezince verilen rapora 46 XX, 46XY karyotipi belirlemesi sonucu hastanın USG ile takibi uygundur uyarısı bulunan tanı merkezi sonucu ile hastanın kendisine takibe gelmesi neticesinde yapılan ultrason takibi ile erkek çocuk olduğu netleştirilmiş olduğu, davacıların defalarca muyaneye gelindiği iddiasının yanıltıcı olduğu, kendisine düzenli gelmeyen bir hastanın takibini yapamayacağı, genetik tanı merkezinin de aynı sıvıda inceleme yapmış olma ya da aynı keseden iki kere sıvı alınması komplikasyonunu öngörerek ultrason ile takip uyarısı koyabileceği, aynı keseye girme komplikasyonunu önlemeye yönelik olarak sıvı alımı sırasında girilen keseye renkli ilaç verilmesinin çocuğa zarar vereceği düşüncesi nedeniyle uygulanmadığı, Adli Tıp Genel Kurulu raporunda belirtilen ve eksiklik olarak vurgulanan karyotip kıyaslaması yapılabilmesi için davacıların gebelik takip formunda belirtilen tarihlerde kontrole gelmesi gerektiği, davacılarca kıyaslama imkanının takibe gelinmeyerek kesildiği, dilekçelerinde geldiklerini belirterek Mahkeme ve Bilirkişi raporlarını yanlış yönlendirdikleri, takibe düzenli gelindiği algısı oluşturulduğu, hususları ileri sürülmüştür.
Uyuşmazlıkta ayrı keselerde bulunan ikizlerden down sendromlu erkek bebekteki genetik rahatsızlığın tespit edilememesine aynı keseden iki kez sıvı alınma durumu ya da tanı merkezince aynı sıvının iki kere incelenmesi durumu veya down sendromlu olan erkek bebeğin sıvısına anne hücresinin karışması durumlarından hangisinin neden olduğunun belirsiz ve şüpheli olduğu, davalı idare ve hekim tarafından davacıların sonuçlarıyla hekime gitmediği, doğuma kadar düzenli takip yaptırmadıkları ve anomali tespitinin yapılamamasına neden olunduğu ifadelerinin kullanıldığı, davacılarca dosyada bulunan hastane protokol kayıtlarının incelenmesinden düzenli olarak hekime başvuru yapıldığının belirtildiği fakat başvuru yapıldığına ilişkin belge bulunamadığı, protokol kayıtlarına göre davacılar tarafından davalı Üniversitenin Tıp Fakültesi Hastanesine şu tarihlerde muayene için başvurulduğu, Kadın Doğum Polikliniği 01.06.2007, Kan Tahlili 07.07.2007, Kadın Doğum Polikliniği 16.08.2007, (sıvı alımı işlemi) bu kayıtlar ve işlemler dışında kayıt ve işleme rastlanmadığı, doğuma kadar gebelik takip formundaki işlemleri ve ultrason takiplerini düzenli olarak yaptırıldığına ve tanı merkezi tarafından verilen rapor ile hekime gidildiğine ilişkin kayıtların dosyada yer almadığı, davacıların sonucuyla hekime gidip gitmediği hususunun belirsiz olduğu, Adli Tıp Genel Kurulu raporunda gebelerde anomali tespitinde sıvı alımı yönteminin uygun bir yöntem olduğu, ikiz gebeliklerde her iki keseden ayrı ayrı sıvı alınması gerektiği, ancak sıvı alımı sırasında ultrasound probundan ya da hastanın hareketlerinden aynı keseden örnek alınabileceği, bu ihtimal öngörülerek sıvı alma işlemi sırasında yüksek özen gösterilmesi gerektiği, öncelikle uygulama öncesinde bebek plasenta pozisyonlarının belirlenmesi, sonrasında ultrasonografi ile bebek cinsiyetlerinin tespiti ve uygulama sonucunda belirlenen karyotip ile kıyaslanması gerektiğinin tıbben bilindiği, ultrasonografi ile cinsiyet tespiti sonrası karyotip ile kıyaslama yapılması halinde aynı keseden örnek alındığının farkedilebileceği, dosya kapsamında karyotip sonuçlarının ultrasonografi ile belirlenen cinsiyetlere göre kıyaslandığını teyit eder nitelikte tıbbi belge bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, hekimin aynı şart ve hallerde bir kadın doğum uzmanından beklenen özeni göstermediği, uygulamasının tıbbi eksiklik olarak nitelendirildiği belirtilmiş olup hekimin ultrasonografi ile cinsiyet tespiti yapması sonucu sıvı alımı işlemi neticesinde belirlenen karyotip ile kıyaslama sonrasında aynı keseden örnek aldığını fark edebilmesi durumunun genetik tanı merkezi tarafından davacılara verilen raporun karyotip ve cinsiyet belirtilmeden verildiği dikkate alınırsa karyotip kıyaslamasının nasıl yapılacağının Genel Kurulca düzenlenen rapordan anlaşılamadığı, davacıların elindeki tanı merkezince düzenlenen raporun karyotip belirlemesi yer almadığı için kıyaslama yapmaya elverişli olmadığı dolayısıyla dosya kapsamında bu hususun da eksik olduğu, sıvı alımı işlemi sonucu tanı merkezince düzenlenip davacılara verilen raporda anomali tespit edilememesine neden olan durumun sağlıklı bebeğin kesesine iki kere girilmesinin mi yoksa farklı keselere girilmiş olsa da down sendromlu erkek bebeğin hücresine anne hücresinin karışmış olması durumunda mı ortaya çıktığı hususlarının net bir şekilde ortaya konulamadığı ve ileri sürülen hususları kanıtlayacak ve kanaate varılacak bilgi ve belge konusunda dosyada eksiklikler bulunduğu, hekim hakkında davacılar tarafından idareye yapılmış bir başvuru üzerine açılmış disiplin soruşturması, olay hakkındaki ifadesi, olayla ilgili hazırlanan idari inceleme raporları ya da savcılığa yapılan şikayet nedeniyle açılmış bir ceza davası ve olaya ilişkin ifadelerinin de olmadığı görülmüştür.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin eyleminden doğan zararlardan dolayı sorumlu tutulabilmesi, öteki sorumluluk halleri kadar hizmet kusuruna dayalı sorumluluğunun da bulunmasına bağlı olup, gerek öğretide gerekse yargı içtihatlarında hizmet kusuru; idarenin yapmakla yükümlü olduğu bir kamu hizmetinin kuruluşunda, teşkilatın yapısında, personelde ya da işleyişinde gereken emir, direktif ve talimatların verilmemesi, gözetim ve denetiminin yapılmaması, hizmete yönelik araçların yetersiz, elverişsiz, kötü olması, gereken tedbirlerin alınmaması, geç hareket edilmesi veya hiç faaliyette bulunulmaması sonucu oluşan bir takım aksaklık, aykırılık, bozukluk, özensizlik, eksiklik ve sakatlık olarak tanımlanmaktadır.
İdarenin araç/gereç/cihaz eksikliği, teşkilatı yetersiz kurması yahut tıbbi ameliyedeki organizasyon eksikliği nedeniyle tedavide aksamaya yol açması da bir tür hata olarak nitelendirilmekte ve organizasyondaki eksiklik nedeniyle sağlık hizmetini gereği gibi işletmeyen sağlık idaresinin sorumluluğuna gidilebilmektedir.
Tıbbi ameliye kapsamında dahil edilemeyecek bir takım bakım, gözetim ve diğer yan yükümlülüklerin hiç veya gereği gibi yapılmaması nedeniyle oluşacak zararlarda, hekim yahut diğer sağlık personeline doğrudan kusur atfedilemeyecekse de, İdarenin sorumluluğundan söz edilebilecektir. Hekime yahut diğer sağlık personeline doğrudan kusur atfedilemeyeckse de doğan organizasyon eksikliği nedeniyle sağlık hizmetini gereği gibi işletmeyen sağlık idaresinin sorumluluğuna gidilebilecektir.
Dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde aile tarafından gebelik takibini düzenli olarak yaptırmak konusunda belge ve kayıt sunulamadığından bu konunun ve amniosentez işlemi sonrasında sonuç belgesi ile hekime başvurdukları hususunun şüpheli olduğu, hekimin Adli Tıp raporunda belirtilen karyotip kıyaslamasını yapabilmesi için ilgililerin işlem sonucunu aldıktan sonraki başvurusunun ve davacıların düzenli olarak yaptırdığı ultrason verilerinin olması gerektiği, hekime başvurulmadıysa mukayeseden bahsedilemeyeceği, dosyada bu çelişkileri giderecek belgelerin yer almadığı, geçmişte genetik rahatsızlık nedeniyle gebelik sonlandırma öyküsü olan ve ikiz gebelik durumu mevcut olan bu tarz özellik arz eden hastalarda ayrı keselerde bulunan çocuklardan birinde genetik bir rahatsızlık olduğu durumda yüksek özen gösterilse dahi genetik rahatsızlığın tespitine yönelik amnio sentez işleminin sağlıklı çocuğun kesesinden iki kere örnek alınması ya da anne hücresinin genetik rahatsızlık bulunan çocuğun sıvısına karışmış olması komplikasyonunu barındırdığı, bu komplikasyonlarının önlenebilmesinin hastanın düzenli takibi neticesinde olabileceği gibi dosya da düzenli takip durumunun belirsiz olduğu göz önüne alınırsa somut olayda ikiz gebelik olduğu bilinen hastada işlemin komplikasyonlarının öngörülerek ağır sonuçlarını bertaraf etmek için tedaviyi yapan hekim tarafından sıvı alımı işlemi sonrasında hastanın öyküsünün tanı merkezine iletilmesi ve işlemin sağlamasının mutlaka yapılacağı şeklinde uyarının yapılması, tanı merkezince verilen sonuçta da olumsuz bir durumla karşılaşılmasa dahi sonuçların nihai sonuç olmadığı mutlaka işlemin teyidinin, sağlamasının yapılması şeklinde uyarının yer alması ve kişilere bu uyarıyı barındıran sonucun verilmesi şeklinde sağlık hizmetin örgütlenmesi gerektiği, bu durumlarda hastane işleyişinde kişiler ulaşamasa dahi hekimlerin tanı merkezindeki karyotip sonuçlarına kendiliğinden ulaşmasının mümkün hale getirilmesinin gerektiği, bu tarz özellikli hastalara yönelik olarak idare tarafından sunulan sağlık hizmetindeki takip zincirinin teyit işleminin mutlaka yapılması şeklinde oluşturulması gerektiği dolayısıyla davalı idare bünyesinde faaliyet gösteren sağlık kuruluşununda sunulan sağlık hizmetinin takip zinciri içinde işlemin sağlamasının yer almaması açısından eksik örgütlendiği, davacıların da düzenli olarak gebelik takibi yaptırma konusunda özensiz davrandığı ve kusuru olduğunun açık olduğu görülmüştür.
Öte yandan davacılar tarafından, 19.02.2008 tarihli dava dilekçesi ile 40,000-TL talep edilen bakıcı gideri miktarı 26.06.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile 721.545,00-TL artırılarak hesap bilirkişi raporuyla bakıcı gideri olarak belirlenen 807.391,20-TL olarak belirlenmiş olup, bu kısmı yönünden, maddi tazminat kalemlerinden bakıcı gideri idarenin hatalı tıbbi uygulamaları neticesinde ağır engelli konuma gelen ve başkasının desteği olmaksızın günlük yaşam aktivitelerini yerine getiremeyecek olanların bakımının üstlenilmesi nedeniyle açılan davalarda, muhtemel yaşam süresi dikkate alınarak yapılan hesaplamalara dayalı olarak belirlenen toplu tazminat miktarları idarelerce ilgililere ödenmektedir. Tazminatın toplu olarak ödenmekle birlikte bakıma muhtaç kişinin hesaplanan muhtemel yaşam süresinden daha erken bir tarihte vefatı halinde, idare aleyhine bir sebepsiz zenginleşme ortaya çıkabilmekte ve ödenen tazminatlar geri istenebilmektedir.
Bu neviden bir soruna mahal verilmemesi açısından, bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat kaleminin hesaplanmasının aşağıda belirtilen ilkelere göre yapılması:
1- Bakımı üstlenilen ağır engelli hastanın hayatta olduğunun belgelendirildiği sürece bakıcı giderlerinin ödenmesine karar verilmesi,
2- Ödemenin her takvim yılı başında yıllık peşin olarak yapılması,
3- Bakımı üstlenilen ağır engelli hastanın bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat tutarının, aylık brüt asgari ücret üzerinden hesaplanması,
4- Anılan bu kriter üzerinden yapılacak hesaplamada, olay tarihinden davanın açıldığı tarihe kadar olan kısmın ayrıca hesaplanması ve bu zaman aralığına tekabül eden tazminat tutarının yasal faiziyle birlikte tazminat olarak ödenmesine hükmedilmesi, bu kısım açısından nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi,
5- Dava süresince ve daha sonraki yıllar için yapılacak bakıcı gideri tazminat hesaplamasının, ilgili yıldaki brüt asgari ücret üzerinden ve ağır engelli kişinin yaşadığı belgelendirilmek kaydıyla her takvim yılının başında peşin olarak yapılmasına, bu kısım açısından maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.
İdare Mahkemesince yukarıda belirtilen kriterler dikkate alınarak bakıcı giderine ilişkin tazminatın yeniden dönemsel olarak bilirkişiye hesaplatılarak karara bağlanması ve yaşam sürelerinin PMF tablosu yerine TRH tablosu baz alınarak hesaplanması gerekmektedir. Ayrıca hükmedilen tazminata işletilecek olan faizin dava açılırken talep edilen miktar bakımından idareye başvuru tarihinden, miktar arttırım dilekçesi ile arttırılan miktar bakımından ise ıslah dilekçesinin idareye tebliğ tarihi olan 30.06.2015 tarihinden itibaren faiz işletileceğinin de açık olduğu, Mahkeme kararında bu yönlerden hukuka uyarlık bulunmadığı görülmüştür.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca davalı idare ve müdahilin temyiz istemlerinin kısmen kabulüyle .... İdare Mahkemesi'nin ... günlü, ... sayılı kararının bakıcı giderinin yıllık olarak hayatta olunduğunun belgelenmesine ilişkin yukarıda bahsedilen kriterler doğrultusunda belirlenmesine ve faize ilişkin kısımlarının oybirliğiyle, maddi tazminata ilişkin gerekçede hekimin kusuruna ilişkin kısmı açısından oyçokluğuyla BOZULMASINA, anılan kararın davacıların kusuru oranında bakıcı giderini kapsayan maddi tazminatın indirilmesine ilişkin kısmı açısından oyçokluğuyla, diğer kısımlarının oybirliğiyle ONANMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/10/2017 tarihinde karar verildi.
(X)KARŞI OY :
Mahkeme kararının bakıcı gideri ve faize ilişkin kısmının bozulması görüşüne katılmakla birlikte maddi tazminata ilişkin olarak Adli Tıp Kurulu raporlarında belirtilen hekim uygulamalarındaki eksiklik nedeniyle zararın doğduğu açık olduğundan, davalı idarenin sağlık hizmetinin örgütlenmesindeki eksiklik nedeniyle zarardan sorumlu olduğu yönündeki gerekçe açısından ve davacıların olayda kendilerinden kaynaklanan bir kusurları bulunmadığından, maddi tazminatın tam olarak hesaplanmasının gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.