Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2016/10636 E. , 2021/1435 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/10636
Karar No : 2021/1435
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı (... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, danışmanı olduğu ... Kozmetik Kimya Sanayi Ticaret Limited Şirketinin aerosol üretiminde kullanmak taahhüdüyle satın aldığı sıvılaştırılmış petrol gazını (LPG) herhangi üretimde kullanmayıp doğrudan sattığının tespit edildiğinden bahisle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesi uyarınca iştirak nedeniyle 2013 yılının Şubat, Temmuz ilâ Aralık aylarının (1.) ve (2.) dönemleri ile Mart ayının (2.) ve Mayıs ayının (1.) dönemine ilişkin olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Olayda, dava konusu vergi ziyaı cezalarının dayanağı vergi tekniği raporunda, ... Kozmetik Kimya Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından gerçekleştirildiği iddia olunan üretimde kullanma taahhüdüyle alınan ürünün, taahhüde aykırı olarak doğrudan satılması suretiyle vergi ziyaına sebebiyet verilmesi fiiline davacının hangi fiil ile ne şekilde iştirak ettiği hususunda somut ve şüpheye mahal vermeyecek nitelikte herhangi bir tespit yer almadığından, vergi ziyaı cezalarında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının, şirketin danışmanı ve işlerin fiilen başında olduğuna ilişkin beyanı karşısında iştirak koşullarının gerçekleşmediğinden bahsedilemeyeceği, bu nedenle dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesinin 1. fıkrasında, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği taktirde mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği belirtilmiş, 2. fıkrasında, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde, bu cezanın üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda açıklanan kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere; vergi ziyaı suçuna iştirak bir kimsenin mükellef veya sorumlu ile işbirliği hâlinde Kanun'un 359. maddesinde yazılan fiillerden biriyle vergi ziyaına sebebiyet vermesidir. Diğer anlatımla kabahati işleyen ile bu fiile bir şekilde katkıda bulunan kişi arasında bir bağ söz konusu olup, ayrı bir suç olarak tanımlanmamıştır. Bu bağlamda asıl fiil ve faile bağlılık söz konusu olup, asıl fiil ve failin sorumluluğunun olmadığı durumda iştiraktan da söz edilemeyecektir.
Dosyanın incelenmesinden; ... Kozmetik Kimya Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkında yürütülen vergi incelemesi sonucunda, şirketin satın aldığı sıvılaştırılmış petrol gazını herhangi bir üretimde kullanmayıp doğrudan sattığı ve bunu gizlemek amacıyla da sahte belge düzenlediğinin tespit edildiğinden bahisle vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatı yapılmıştır.
Mükellef şirket hakkında yürütülen vergi incelemesi sırasında hazır bulunan davacı kendisinin bizzat, anılan şirketin danışmanı ve fiilen işlerini yürüten kişi olduğunu beyan ettiği ve bu beyanı üzerine iştirak hükümleri gereği davacı hakkında vergi ziyaı cezası kesildiği anlaşılmaktadır.
Diğer yandan asıl mükellef olan borçlu şirket adına yapılan vergi ziyaı cezalı tarhiyat ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararı ile iptal edilmişse de, bu karar Dairemizin 15/09/2020 tarih ve E:2016/300, K:2020/3255 sayılı kararıyla; kozmetik, parfüm ve bakım ürünleri ile temizlik malzemesi üretim faaliyeti ile iştigal eden davacı şirketin, 2013 yılında aerosol üretiminde kullanmak taahhüdüyle satın aldığı 1.493.285 kg LPG'yi 22 m3'lük gaz stok tankında depolaması, yoklamalarda tespit edilen bir kaç makine ve az sayıda işçiyle seri şekilde üretime sokması, üretime dahil edilen LPG'nin aynı gün veya takip eden günde satışının ve sevkiyatının yapılması ve bu üretimde hiç elektrik sarfiyatının olmaması normal ve mutat bir durum olarak kabul edilemeyeceği gibi belirtilen üretim için gerekli olan katkı madde alışlarının da hiçbir ticari faaliyeti olmayan sahte belge düzenlemek amacıyla kurulan ve hakkında vergi tekniği raporu bulunan mükelleflerin düzenledikleri sahte faturalarla belgelendirmesi, gerçekte alınan, ancak stok miktarına yer verilmeyen LPG miktarının ise emtia dengesinin sağlanması amacıyla rakamların değiştirilmesi suretiyle düzenlenen sahte faturaları peçelemeye yönelik olduğuna dair tespitler birlikte değerlendirildiğinde davacının, aerosol üretiminde kullanma taahhüdüyle satın aldığı LPG'yi üretimde kullanmayıp doğrudan sattığı, bu satışı gizlemek amacıyla da sahte alış faturaları temin ettiği ve satışlarını sahte faturalar ile belgelendirdiği sonucuna ulaşıldığından, dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık; söz konusu tarhiyatların iptali yolunda verilen kararda ise yasal isabet görülmediği gerekçesiyle bozulduğu görülmüştür.
Anılan bozma kararı sonucunda oluşan maddi ve hukuki duruma ve davacının şirket danışmanı olduğunun beyanı ve bu kabulün dava dilekçesinde de itiraza uğramadığı nazara alınarak kararın tekrar değerlendirilmesi suretiyle karar verilmek üzere bozulması gerektiği gerekçesiyle Dairemiz kararına katılmıyorum.