Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/10895 E. , 2021/63 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/10895
Karar No : 2021/63
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- ... Telekomünikasyon Emlak İnşaat Organizasyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, hakkında düzenlenen vergi teknik raporu ve bu rapora istinaden pos cihazı ile yapılan satışları beyan etmediğinden bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca üç kat vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2010 yılı kurumlar vergisi ile 2010/1-3,7-9,10-12 dönemleri geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının düzenlediği satış faturalarının büyük kısmı ile POS cihazı vasıtasıyla yaptığı tahsilatlar arasında herhangi bir illiyet bağının olmadığı, adına satış faturası düzenlenen kişi ve kurumlar ile mükellefe ait POS cihazı üzerinde kredi kartlı işlem yapan kişilerin farklı kişiler olduğu, davacı şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, davacı şirketçe pos cihazı kullanılarak kredi kartı ile borç para verip komisyon elde edildiği yolunda tespitlere yer verilmiş olduğundan, elde edilen komisyon geliri üzerinden üç kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen kurumlar vergisinde ve geçici vergiler için kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık görülmediği, geçici vergi asılları bakımından ise mahsup dönemi geçmiş olmasına rağmen geçici vergi tarh edildiğinden geçici vergi asıllarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, toptan ve perakende telefon kontör ve aksesuarları alım satım işiyle faaliyet gösterdiği ve POS cihazından yapmış olduğu satışların tamamının toptan ve perakende kontör ve aksesuarların satışından kaynaklandığı, hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun yetersiz inceleme ve tespitlere dayandığı, yeterli araştırma yapılmadan tarh edilen vergi ve kesilen cezaların kaldırılması gerektiği ileri sürülerek, kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, mahsup dönemi geçmiş olsa da geçici vergi asıllarının tarh edilerek tebliğ edilmesinin hukuka uygun olduğu, geçici vergi tarhiyatının tahakkuk etmesiyle gecikme faizi ve ceza tahsili yapılabileceği, tahakkuktan sonra geçici verginin terkin edileceği mahkeme kararının bu kısmının kanun hükmüne aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Davalı idarenin, temyiz dilekçesinde kararın geçici vergi asıllarına ilişkin ileri sürülen iddiaları ile davacının temyiz dilekçesinde, kararın redde ilişkin kısmına yönelik olarak ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu kısımlarının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmamıştır.
Davacının, geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının tek katı aşan kısımlarına ilişkin temyiz istemine gelince;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 341. maddesinde, "vergi ziyaı, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade eder" şeklinde tanımlanmış, 344. maddesinde ise, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı hususu hükme bağlanmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 120. maddesinde açıklandığı üzere, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle, 2010/1-3,7-9,10-12 dönemlerine ilişkin geçici vergilere bağlı olarak üç kat yerine tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesi hakkaniyete uygun olacağından, geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının tek katı aşan kısımlarında hukuka uyarlık bulunmamakla, Vergi Mahkemesi kararının anılan kısmında hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne, davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen tek kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısmının oybirliğiyle, geçici vergi aslına ilişkin kısmının …'in karşı oyu ve oyçokluğuyla ONANMASINA,
3.Mahkeme kararının geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının tek katı aşan kısımlarına ilişkin ilişkin kısmının oybirliğiyle BOZULMASINA,
4.Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 12/01/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergi aslının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, temyize konu mahkeme kararının redde ilişkin kısmının onanması yolundaki dairemiz kararına katılmakla birlikte, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle dairemiz kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmına katılmıyorum.