Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/11068 E. , 2021/698 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/11068
Karar No : 2021/698
TEMYİZ EDEN (DAVALI) :… Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına gayrimenkul alım satım faaliyeti nedeniyle ticari kazanç elde edip bunu kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına istinaden tekerrür hükümleri uygulanarak resen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2009 yılı gelir vergisi ile 2009/1-3,7-9 dönemleri geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının yapmış olduğu satışların bir kısmının kat karşılığı inşaat sözleşmesi sonucunda elde edilen bağımsız bölümlerin satışı olduğu, söz konusu satışların ticari faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği, bir kısmının kardeşi ile almış olduğu arsa üzerinde yapılan dairelerin kardeşinin hissesine düşenlerin devri olduğunun davacı tarafından vergi dairesi müdürlüğüne bildirilmesine rağmen bu hususta aksini ortaya koyacak şekilde herhangi bir araştırma yapılmaksızın ve davacıyı doğrular nitelikte aynı kişilere ve cüzi tutarda devir işlemlerinin yapıldığı ve söz konusu bu satışların ticari amaçla yapıldığının idarece ortaya konulamadığı ve aynı şekilde 2 satışının ise oğluna yapıldığı ve bunun da yine idarece ticari amaçla yapıldığının ortaya konulamadığının görüldüğü, söz konusu bu satışlar dışında davacının gayrimenkul alımı ve satımında çokluk ve devamlılık unsurunun mevcut olmadığı, bu nedenle davacının satışlarının ticari organizasyon dahilinde ve ticari kazanç elde etme gayesiyle yapılmadığı, bunun aksinin de davalı idarece ortaya konulmadığı sonucuna varıldığından davacı adına yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Takdir komisyonu kararlarının hukuki dayanağının belli olmadığı, hakkında VUK uyarınca yapılmış herhangi bir inceleme bulunmadığı, takdir komisyonu kararlarının olayın gerçek mahiyeti ile örtüşmeyen, soyut ve genel ifadelere dayalı olduğu, tekerrürün gerçekleşmediği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…., K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir. Bu kapsamda 37/4.maddesinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.
Öte yandan Danıştayın müstekar hale gelmiş içtihatlarında da, bir işlemin devamlılık taşıdığının göstergesinin, o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olması gerektiği dolayısıyla, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda, kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en objektif ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşeceği kabul edilmiştir.
Devamlılık unsuru, bir hesap dönemi içinde aynı veya ayrı faaliyet alanlarında ticari mahiyet arz eden işlemlerin birden fazla yapılmasını ifade etmektedir. Bu anlamda, bir işlemin bir yılda birden fazla tekrar ettirilmesi veya her yıl bir defa veya daha fazla olarak müteakip yıllarda ya da birkaç yıl arayla yapılmasına karşılık periyodik olarak tekrar etmesi durumunda da bu faaliyetin devamlı olduğunun kabulü gerekmektedir.
Mezkur maddeler ile Danıştayın konuya bakışının birlikte tetkikinden, gayrimenkul alım, satım ve inşatından elde edilen kazançların ticari kazanç sayılarak vergilendirilmesinin söz konusu faaliyetin devamlılık gösterip göstermediğine bağlandığı, alım satım işinin ticari bir organizasyon içerisinde yapılması durumunda tek bir satış dahi olsa o satışın ticari bir faaliyetin unsuru sayılacağında kuşku olmayacağı, ancak ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurlarıyla açık ve belirgin olmadığı durumlarda faaliyetin ticari amaçla ve devamlılık içerisinde yapıldığını belirleyen en objektif ölçünün muamelenin sayısı olacağı, gayrimenkul alım satımında devamlılık mevcut ise maddi ve şekli bir ticari organizasyonun yokluğunun ticari faaliyetin devamlılığını etkilemeyeceği, bu durumda taşınmaz satış işleminin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükümlülüğünün mükellefe ait olacağı görülmektedir.
Bilindiği üzere, genellikle gayrimenkul edinimi kişisel gereksinim, servetin korunması veya satarak kazanç sağlama amaçlarından birine dayanmaktadır. Kişisel gereksinme nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı ve servetin korunması amaçlı ediniminde de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında, bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin gereksinimin ortadan kalkması veya servetin nakde dönüştürülmesini haklı ve gerekli kılan nedenlerle kanıtlanmadığı takdirde işlem sayısındaki çokluk, kazanç sağlama amacının da göstergesi kabul edilmelidir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının … ada … parseldeki arsasını Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile kat karşılığı müteahhide vermesi sonucu 29/01/2009 tarihinde iktisap ettiği dairelerin 1 adedini 2009 yılında, 6 adedini 2010 yılında sattığı, Ankara … … ada … parseldeki arsayı 23/01/2009 tarihinde satın alınarak 05/08/2009 tarihinde sattığı, yanı sıra Ankara … ada … parseldeki arsayı 23/01/2009 tarihinde satın alarak 18/05/2011 tarihinde sattığı, söz konusu satışlar nedeniyle elde ettiği ticari kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığının tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararına dayanılarak, 2009 takvim yılına ilişkin olarak vergi ziyaı cezalı tarhiyatların yapıldığı anlaşılmaktadır.
Dosyada görüldüğü şekilde, satılan taşınmazların nitelikleri, taşınmazların sayısının ve işlemlerin devamlılığından; davacı tarafından, satılan taşınmazların ticari kazanç elde etme maksadıyla satılan taşınmazlar olduğu dolayısıyla, bu faaliyetinden elde ettiği kazancının ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, tarhiyatın esası incelenerek bir karar verilmesi gerekirken ticari kazanç bulunmadığı gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılması yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmadığından bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.