Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/11195 E. , 2020/2811 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/11195
Karar No : 2020/2811
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, ticari amaçla gayrimenkul alım-satım faaliyetinde bulunduğundan bahisle takdir komisyonu kararına istinaden 2009/4,5 ve 12 dönemlerine ilişkin olarak re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının ihtilaflı döneme ilişkin gayrimenkul satışı dolayısıyla elde ettiği kazancı yönünden ticari kazanç mükellefiyet tesis edilmesi yerinde görülse de, matrahın belirlenmesine yönelik olarak davalı idarece yapılmış bir tespit bulunmadığı, takdir komisyonu tarafından vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetinin ortaya konulabilmesi için ihtilaflı dönemde elde edilen kazancın ne kadar olduğu ve alım satım işlemlerinde taşınmazların maliyetinin ve satış bedellerinin ne olduğu yönünde karşı taraflar nezdinde yapılmış bir inceleme ve tespit de bulunmadığından, Gelir İdaresi Başkanlığı Yönetim Bilgi Sistemlerine aktarılan e-VDO "Tapu Sicil Müdürlükleri 1 Nolu Form" bilgileri esas alınarak, sadece alım satım tarihlerine ve tutarlarına ait bilgiler içeren listeden hareketle tespit edilen matrah farkın üzerinden gerçekleştirilen cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, mükellefin gayrimenkul bilgilerinin kaydı incelendiğinde yıllara sari şekilde ve bir dönemde birden fazla olmak üzere devamlı taşınmaz alım satımı ile uğraştığı ve gelir elde etmeye dönük bu faaliyetlerin ticari kazanç kapsamında olduğu, gerçekleştirilen tarhiyatların hukuka uygun olduğu, dolayısıyla Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Gayrimenkul satışlarının servetin korunması ve şahsi ihtiyaç nedeniyle yapıldığı, takdir komisyonunca hiçbir inceleme ve araştırma yapılmadan genel ve soyut ifadeler ile matrah takdir edildiği, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Davacı adına, 2009 ilâ 2013 yıllarında gayrimenkul satışları ile ticari kazanç elde ettiği halde kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen 2009/4,5 ve 12. dönemleri vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davanın kabulüne ilişkin mahkeme kararı davalı idarece temyiz edilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin 1. fıkrasında, her türlü ticari ve sınai faaliyetten elde edilen kazanç ticari kazanç olarak tanımlanmış; 2. fıkrasının 4. bendinde, gayrimenkullerin alım, satım ve inşaı işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı hükmüne yer verilmiştir.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun "oran" başlıklı 28. maddesinde de, katma değer vergisi oranı vergiye tabi her bir işlem için %10 olduğu, Bakanlar Kurulu bu oranı dört katınına kadar arttırmaya, % 1'e kadar indirmeye, bu oranlar dahilinde muhtelif mal ve hizmetler ile bazı malların perakende safhası için farklı vergi oranları tespit etmeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. 30.07.2002 tarih ve 24831 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2002/4480 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile de net alanı 150 m2'ye kadar olan konut teslimlerinde uygulanacak katma değer vergisi oranı %1, net alanı 150 m2'yi aşan konut teslimlerine uygulanacak katma değer vergisi oranı %18 olarak belirlenmiştir.
Değinilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden %18 oranının uygulanabilmesi için teslime konu gayrimenkulün mesken olması ve 150 m2'yi aşması gerektiği anlaşılmaktadır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinde ise, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu, 134. maddesinde de; vergi incelemesinden maksatın; ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu öngörülmüştür.
Dava dosyasının incelenmesinden, Veraset ve Harçlar Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 15/04/2014 tarihli yazısı ile davacının 2009 yılında … Mahallesi … ada ve parselde satışını yapmış olduğu gayrimenkulden elde ettiği kazancın vergilendirilmesine ilişkin araştırma yapılmasının istendiği, söz konusu satış dışında 2010 ila 2013 yıllarında başka taşınmaz satışlarının da bulunduğunun tespit edildiği, bu satışlara ilişkin bilgi istenilmesine rağmen herhangi bir belge ibraz edilmediği, Gelir İdaresi Başkanlığı Yönetim Bilgi Sİstemlerine aktarılan e-VDO Tapu Sicil Müdürlükleri 1 No'lu Form bilgilerinden davacının 2009 ilâ 2013 yılları arasında toplamda 8 olmak üzere dava konusu 2009 döneminde 3 adet gayrimenkul satışı olduğu görülmekte olup, gayrimenkullerin satışının süreklilik arz edecek şekilde tekrarlandığı, dolayısıyla elde edilen kazancın ticari kazanç olduğu ve ihtilaf konusu dönemlere ilişkin katma değer vergisi beyannamelerinin yasal süresi içinde verilmemesi üzerine davacının takdir komisyonuna sevk edildiği, buna binaen dava konusu vergi ziyaı cezalı vergilerin tarh edildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda, davacının gayrimenkul alım satım tarihleri ile alım ve satım tutarları tespit edilmiş olup, bu tespite göre davacının 2009 yılında 3 adet, 2010 yılında 3 adet, 2011 yılında 1 adet, 2013 yılında da 1 adet gayrimenkul alıp sattığı sabittir. Davacı tarafından, gayrimenkul alım satımı ile devamlı uğraşmadığı, bu alım satımların ticari amaçla değil şahsi ihtiyaçları nedeniyle yapıldığı iddia edilmiş ise de, söz konusu gerçekleşen gayrimenkul alış ve satışlarında devamlılık olması ve bu faaliyetin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığının ispat yükünün davacıya ait olduğu ve dosyaya bu durumun aksini ortaya koyacak hukuken kabul edilebilir bilgi ve belgelerin de sunulmaması karşısında, davacı tarafından gerçekleştirilen alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak nitelendirilerek davacının vergilendirilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Ancak; davacı tarafından Keçiören Belediye Başkanlığı'ndan alınan ve dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulan resmi belgeden uyuşmazlığın çözümü için ticari olarak alınıp satıldığı belirlenen söz konusu gayrimenkullerin 150 m2 nin altında olduğu ve katma değer vergisi oranının %1 olarak dikkate alınması ile takdir edilen toplam matrah üzerinden katma değer vergisi hesaplanması gerekirken %18 üzerinden katma değer vergisi hesaplandığı görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatının %1'lik oranına tekabül eden kısmı bakımından davanın reddi, aşan kısmının ise kabulü gerekirken verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen kabul, kısmen reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, dava konusu vergi ziyaı cezalı tarhiyatın %1'i aşan kısmı bakımından verilen kabul kararının ONANMASINA,
3. Mahkeme kararının, tarhiyatın %1 oranında katma değer vergisi uygulanan kısmı bakımından BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 08/09/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.