Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2016/11254 E. , 2021/429 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/11254
Karar No : 2021/429
DAVACI : …
VEKİLLERİ : 1- Av. …
2- Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
DAVANIN KONUSU: (Mülga) Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Hukuk Müşavirliği emrinde memur olarak görev yapan davacının;
1- Hukuk müşaviri kadrosuna atanma istemiyle yaptığı … günlü başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin,
2- Söz konusu işlemin dayanağı olan ve 28/12/2014 günlü, 29219 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin 2. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "avukat pozisyonlarına" ibaresine yer verilmemesine ilişkin, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik'e aykırılık taşıdığından bahisle, oluşan eksik düzenlemenin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Davacının, 1997 yılında hukuk fakültesini bitirdiği, 1998 yılında da avukatlık ruhsatnamesi aldığı,
Kredi ve Yurtlar Kurumunda memur kadrosunda çalışmakta iken hukuk müşavirliği kadrosunda işe başlamak amacıyla, kurumlararası nakil yoluyla davalı Bakanlığa atamasının yapıldığı ve memur kadrosunda görev yapmaya devam ettiği, Danıştay Beşinci Dairesinin 07/10/2015 günlü, E:2015/3833, K:2015/7541 sayılı kararında, hukuk fakültesi mezunu ve avukatlık ruhsatnamesine sahip olması nedeniyle hukuk müşavirliği kadrosuna atanma koşuluna sahip olduğunun belirtildiği,
Hukuk müşaviri olarak atanma talebiyle 13/12/2013 tarihinde yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararda; hukuk müşaviri kadrosuna atanabilmek için görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavına girmesi gerektiğinin, sınava girmeyen personelin hukuk müşaviri olamayacağının belirtildiği, ancak, kurumda onlarca memurun sınava girmeden hukuk müşaviri kadrosuna atandığı, bunun üzerine 01/02/2016 tarihinde davalı Bakanlığa bir kez daha başvuruda bulunduğu, söz konusu başvurunun da zımnen reddedildiği, talebine rağmen davalı idare tarafından sınav açılmadığı,
31/08/2013 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik'le Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in 2. maddesine (ı) bendinin eklendiği ve "Avukat kadro veya pozisyonlarından hukuk müşaviri kadro ve pozisyonlarına yapılacak atamalarda bu Yönetmelik hükümleri uygulanmaz." hükmünün getirildiği,
Davacının avukatlık ruhsatnamesi bulunması münasebetiyle avukatlık pozisyonunda olduğu ve avukat unvanına sahip bulunduğu, avukat unvanının idarenin yapacağı sınavla değil, avukatlık ruhsatnamesi ile kazanıldığı, bu bağlamda, davacının talebinin reddinde hukuka uygunluk bulunmadığı ve işlemin yasal dayanaktan yoksun olduğu,
Genel Yönetmelik'te avukatlık pozisyonunda çalışanların hukuk müşaviri kadrosuna atanması için görevde yükselme şartının kaldırılmış olmasına karşın, davalı Bakanlığın Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin 2. maddesinin 2. fıkrasından Genel Yönetmelik'te açıkça yazılan "avukatlık pozisyonları" ibaresinin çıkarıldığı, bu şekilde Genel Yönetmelik'e aykırı düzenleme yapıldığı ve düzenlemenin iptalinin gerektiği iddia edilmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Davacının, daha önce açtığı davalarda verilen kararlarda, görevde yükselme sınavına girmemiş ve avukatlık hizmetleri sınıfında görev yapmıyor olması nedeniyle, hukuk müşaviri olarak atanma istemiyle yaptığı başvuruların reddine ilişkin işlemlerde hukuka aykırılık görülmediğinin belirtildiği ve bahse konu kararların kesinleştiği,
Kamu personel mevuzatında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/A maddesi kapsamında görev yapan personelin memur olarak tanımlandığı, bu kişilerin gördürülen hizmetlerin gerektirdiği görevler için tespit olunan "kadrolarda" görev yaptıkları, "pozisyon" kavramının ise kamu iktisadi teşebbüslerinde istihdam edilen sözleşmeli personel pozisyonları için kullanıldığı,
Davacının avukat kadro veya pozisyonunda görev yapmaması nedeniyle Genel Yönetmelik'in 2. maddesinin (ı) bendinden yararlanamayacağı ve görevde yükselme sınavı sonucuna göre hukuk müşaviri kadrosuna atanabileceği,
Davalı Bakanlık için 657 sayılı Kanun'un 4/A maddesi kapsamında avukat ve hukuk müşaviri kadroları ihdas edildiği, Bakanlıkta avukat ve hukuk müşaviri pozisyonu bulunmadığı, bu nedenle Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nde "pozisyon" ibaresine yer verilmediği,
Dava konusu işlemlerin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenleme üst hukuk normlarına ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olduğundan ve davacının hukuk müşaviri kadrosuna atanma istemiyle yaptığı 01/02/2016 günlü başvurunun zımnen reddine dair işlem hukuka uygun olduğu değerlendirilen bahse konu düzenleme çerçevesinde tesis edildiğinden, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : (Mülga) Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinde memur olarak görev yapan davacı tarafından, hukuk müşaviri kadrosuna atanma istemiyle yaptığı … tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem ile söz konusu işlemin dayanağı olan ve 28/12/2014 günlü, 29219 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin 2. maddesinin 2. fıkrasının, "avukat pozisyonlarına" ibaresine yer vermemek suretiyle Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik'e aykırılık taşıdığından bahisle iptali istenilmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ''İstihdam şekilleri'' başlıklı 4. maddesinde; '' (Değişik: 30/5/1974 - KHK-12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975 - 1897/1 md.) Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.
A) Memur:
Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.
Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.
B) Sözleşmeli personel:
Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.'' hükmü yer almıştır.
399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin ''İstihdam Şekilleri'' başlıklı 3. maddesinde; ''a) Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetler memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürülür.
b) (Değişik: 5/2/1992 - 3771/1 md.) Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda, devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin karlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle kuruluşunun karlılık ve verimliliğini doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş asli ve sürekli görevler genel idare esaslarına göre yürütülür. Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli 1 sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürülür.
Bunlar hakkında bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır.
c) (b) bendi dışında kalan sözleşmeli personel, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esasları dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hukuki esaslar çerçevesinde akdedilecek bir sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personeldir. (Bunlar bu Kanun Hükmünde Kararnamede sözleşmeli personel olarak geçecektir.) Sözleşmeli personel işin niteliğine göre yılın veya günün belirli sürelerini kapsamak üzere kısmi zamanlı da istihdam edilebilir. ...''; ''Personel İhtiyacı'' başlıklı 4. maddesinde; ''Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak istihdam edilecek personelin kadro, ünvan derece ve sayıları ekli 1 sayılı cetvelde gösterilmiştir. Sözleşmeli statüde istihdam edilecek personele ait pozisyonların unvan ve sayıları Cumhurbaşkanı Kararı ile tespit edilir. Yeni kadro ve pozisyonların ihdası ile ihdas edilmiş kadro ve pozisyonların iptal ve değişiklikleri Cumhurbaşkanı Kararı ile yapılır.'' hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer alan hükümlerden de anlaşılacağı üzere; memurlar için ''kadro'', sözleşmeli personel için ise ''pozisyon'' tabirleri kullanılmaktadır.
Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik'in ''Kapsam'' başlıklı 2. maddesinde; ''Bu Yönetmelik, özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla;
a) 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda,
b) İl özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında,
c) (Ek: 1/3/2010-2010/192 K.) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait memur kadrolarında,
d) Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlar da dahil olmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarına ait memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarında
istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere yapılacak görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetindeki asaleten atamaları hakkında uygulanır.
Ancak;
a).......
ı) (Ek: 6/5/2013-2013/4957 K.) Avukat kadro veya pozisyonlarından hukuk müşaviri kadro veya pozisyonlarına,
yapılacak atamalarda bu Yönetmelik hükümleri uygulanmaz.'' hükmü yer almıştır.
Anılan Genel Yönetmelik'te ''Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlar da dahil olmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarına ait memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarında'' istihdam edilen personel için ''Avukat kadro veya pozisyonlarından hukuk müşaviri kadro veya pozisyonlarına'' ibareleri kullanılmıştır.
Dava konusu Yönetmelik'in ''Kapsam'' başlıklı 2. maddesinde; ''(1) Bu Yönetmelik, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı merkez, taşra ve döner sermaye teşkilatında 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan personelden görevde yükselme ve unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsar.
(2) Avukat kadrolarından hukuk müşaviri kadrolarına yapılacak atamalarda bu Yönetmelik hükümleri uygulanmaz.'' hükmüne yer verilmiştir.
Davalı İdarede avukat ve hukuk müşavirleri, kadrolu Devlet memurları olup sözleşmeli statüde avukat ve hukuk müşaviri pozisyonu bulunmadığından dava konusu Yönetmelik maddesinde ''avukat pozisyonunda'' ibaresine yer verilmeyerek Genel Yönetmelik'in davalı Bakanlık yönünden tekrarı niteliğindeki dava konusu hükmünde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu Yönetmelik'in ''Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinde;
'' (1) Bu Yönetmelikte geçen;
a).......
e) Görevde yükselme: Bu Yönetmelikte belirtilen görevlere aynı veya başka hizmet gruplarından yapılacak görevde yükselme niteliğindeki atamaları,
f) (işlem tarihi itibarıyla yürürlükte olan hali) Görevde yükselme sınavı: Döner sermaye merkez müdürü, kuruluş müdürü, müdür ve şube müdürü kadrolarına atanmak için yapılan yazılı ve sözlü sınavı; diğer görevlere görevde yükselme suretiyle atanacak personel için yapılan yazılı sınavı,
g)........
i) Unvan değişikliği: En az lise düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu elde edilen unvanlara bu Yönetmelik kapsamında yapılan atamaları,
j) (İşlem tarihi itibarıyla yürürlükte olan hali) Unvan değişikliği sınavı: En az lise düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu elde edilen unvanlara bu Yönetmelik kapsamında atanacakların belirlenmesi amacıyla yapılan yazılı sınavı,
...
ifade eder.''; ''Hizmet grupları ve kadrolar'' başlıklı 5. maddesinde; ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında, görevde yükselme sınavına tabi kadrolar;
a) Yönetim hizmetleri grubu;...
c) Hukuk hizmetleri grubu;
l) Hukuk müşaviri,
ç)......
2) Bu Yönetmelik kapsamında unvan değişikliğine tabi kadrolar; avukat, biyolog, çocuk eğiticisi, çocuk gelişimcisi, din görevlisi, diyetisyen, fizyoterapist, hemşire, istatistikçi, kütüphaneci, laborant, mimar, mühendis, mütercim, odyolog, öğretmen, programcı, psikolog, sağlık memuru, sağlık teknikeri, sağlık teknisyeni, sosyal çalışmacı, sosyolog, şehir plancısı, tekniker, teknik ressam, teknisyen.''; "Görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aranacak genel şartlar'' başlıklı 6. maddesinde; ''(1) Bu Yönetmeliğe tabi kadrolara görevde yükselme sınavına katılma suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki genel şartlar aranır:
a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanabilme şartlarını taşımak,
b) İlan edilen kadro için bu şartı sağlayan personel bulunmaması durumu hariç olmak üzere, en az bir yıl Bakanlık kadrolarında çalışmış olmak,
c) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak.''; ''Görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aranacak özel şartlar'' başlıklı 7. maddesinde '' (1) Bu Yönetmeliğe tabi kadrolara görevde yükselme sınavına katılma suretiyle atanacaklarda genel şartların yanında aşağıdaki özel şartlar aranır:
a) ...
d) Hukuk müşavirliği kadrosuna atanabilmek için;
1) Hukuk fakültesi mezunu olmak....''; ''Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar'' başlıklı 8. maddesinde; ''(1) Bu Yönetmeliğe tabi kadrolara unvan değişikliği suretiyle yapılacak atamalarda;
a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen şartları taşımak,
b) Unvan değişikliğine tabi kadrolara atanabilmek için yapılan unvan değişikliği yazılı sınavında başarılı olmak,
şartları aranır.''; ''Unvan değişikliğine tabi kadrolara yapılacak atamalarda aranacak özel şartlar'' başlıklı 9. maddesinde; ' (1) Unvan değişikliği yazılı sınavı sonucu yapılacak atamalarda aranacak özel şartlar unvanlar itibarıyla aşağıda belirtilmiştir:
a)...
b) Avukat kadrosuna atanabilmek için;
1) Hukuk fakültesi mezunu olmak,
2) Avukatlık ruhsatına sahip olmak,
c)....''; ''Unvan değişikliği usul ve esasları'' başlıklı 20. maddesinde; ''(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki personelin, en az lise düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin görevlere atanması,...... bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yapılacak unvan değişikliği sınavı sonundaki başarısına göre gerçekleştirilir.'' hükümleri yer almış; hizmet grupları arasındaki geçişler ise 22. maddede düzenlenmiştir.
Anılan hükümlerden anlaşılacağı üzere; memur kadrosundan hukuk müşaviri kadrosuna atanabilmek için görevde yükselme sınavında başarılı olmak, memur kadrosundan avukat kadrosuna atanabilmek içinse unvan değişikliği sınavında başarılı olmak gerekmektedir.
Davacı, Hukuk Fakültesi mezunu ve avukatlık ruhsatına sahip olmakla birlikte Avukatlık Hizmetleri Sınıfında Avukat kadrosunda değil Genel İdare Hizmetleri Sınıfında memur kadrosunda görev yapmaktadır. Bu nedenle davacının, Avukat kadrosunda yer almadığından dava konusu Yönetmeliğin öngördüğü görevde yükselme sınavına katılarak başarılı olması sonucunda Hukuk Müşavirliği kadrosuna atanması mümkün bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmelik maddesinde ve bireysel işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; davacının, 04/12/2020 günlü dilekçesi ile duruşma talebinden vazgeçtiği anlaşıldığından, duruşma yapılmaksızın, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
(Mülga) Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Hukuk Müşavirliği emrinde memur olarak görev yapan ve hukuk fakültesi mezunu olup, avukatlık ruhsatnamesine sahip olan davacının; hukuk müşaviri kadrosuna atanma istemiyle yaptığı … günlü başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine, söz konusu başvurunun reddine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olarak ileri sürülen ve 28/12/2014 günlü, 29219 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin 2. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "avukat pozisyonlarına" ibaresine yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT :
Dava tarihi itibariyle yürürlükte olan haliyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "İstihdam şekilleri" başlığı altında düzenlenen 4. maddesinde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtildikten sonra, (A) bendinde, kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini yerine getirmekle görevlendirilenlerin bu Kanun'un uygulanmasında memur sayıldıkları belirtilmiş; (B) bendinde ise, sözleşmeli personel, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olarak tanımlanmıştır.
399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin "Personel İhtiyacı" başlıklı 4. maddesinde; teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi olarak istihdam edilecek personelin kadrolarının, unvan derecelerinin ve sayılarının anılan KHK eki 1 sayılı cetvelde gösterildiği, sözleşmeli statüde istihdam edilecek personele ait pozisyonların unvan ve sayılarının Bakanlar Kurulu Kararı ile tespit edileceği, yeni kadro ve pozisyonların ihdası ile ihdas edilmiş kadro ve pozisyonların iptal ve değişikliklerinin de Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik'in "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde; özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla, 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin eki (I) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda; il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında; düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait memur kadrolarında; özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlar da dahil olmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarına ait memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere yapılacak görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetindeki asaleten atamaları hakkında bu Yönetmelik'in uygulanacağı; avukat kadro veya pozisyonlarından hukuk müşaviri kadro veya pozisyonlarına yapılacak atamalarda bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.
Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, görevde yükselmenin, bu Yönetmelik'te belirtilen görevlere aynı veya başka hizmet gruplarından yapılacak görevde yükselme niteliğindeki atamaları; görevde yükselme sınavının ise, görevde yükselme suretiyle atanacak personel için yapılan yazılı sınavı ifade ettiği belirtilmiş,
"Hizmet grupları ve kadrolar" başlıklı 5. maddesinde, hukuk müşaviri kadrosu görevde yükselme sınavına tabi kadrolar arasında sayılmış,
"Görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aranacak genel şartlar" başlıklı 6. maddesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 68. maddesinin (B) bendinde belirtilen atanabilme şartlarını taşımak; ilan edilen kadro için bu şartı sağlayan personel bulunmaması durumu hariç olmak üzere, en az bir yıl Bakanlık kadrolarında çalışmış olmak ve görevde yükselme sınavında başarılı olmak; "Görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aranacak özel şartlar" başlıklı 7. maddesinde, hukuk fakültesi mezunu olmak, hukuk müşaviri kadrosuna atanabilmek için koşul olarak düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
I - 28/12/2014 günlü, 29219 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin 2. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "avukat pozisyonlarına" ibaresine yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin iptali istemi bakımından;
Yukarıda alıntılanan düzenlemeler incelendiğinde, 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (A) bendinde tanımlanan memurların bulundukları statü kadro; aynı maddenin (B) bendinde tanımlanan sözleşmeli personelin bulundukları statü pozisyon olarak nitelendirilmiştir.
Davalı idare bünyesinde görev yapan avukat ve hukuk müşaviri unvanlı personelin memur statüsünde oldukları anlaşılmakta olup, sözleşmeli statüde avukat ve hukuk müşaviri bulunmadığından dava konusu düzenleyici işlemde "avukat pozisyonlarına" ibaresine yer verilmemesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
II - Davacının hukuk müşaviri kadrosuna atanma istemiyle yaptığı … günlü başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemi bakımından;
Yukarıda yer verilen mevzuatın ve olayın birlikte değerlendirilmesinden; davalı idare bünyesinde hukuk müşaviri kadrosuna atanabilmek için, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 68. maddesinin (B) bendinde belirtilen atanabilme şartlarını taşımak; ilan edilen kadro için bu şartı sağlayan personel bulunmaması durumu hariç olmak üzere, en az bir yıl Bakanlık kadrolarında çalışmış olmak ve görevde yükselme sınavında başarılı olmak koşullarını sağlamak gerektiği halde davacının görevde yükselme sınavına katılıp başarılı olma şartını yerini getirmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, hukuk müşaviri kadrosuna görevde yükselme suretiyle atanma koşulunu sağlamamış olan davacının hukuk müşaviri kadrosuna atanma istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 28/12/2014 günlü, 29219 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin 2. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "avukat pozisyonlarına" ibaresine yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE;
2. Davacının hukuk müşaviri kadrosuna atanma istemiyle yaptığı … günlü başvurunun zımnen reddine ilişkin işleminiptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE;
3. Aşağıda dökümü yapılan … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen ...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta ücretinin davacıya iadesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.