Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/11439 E. , 2021/2322 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/11439
Karar No : 2021/2322
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, 2009 ila 2013 yılları hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi tekniği raporunu dayanak alan vergi inceleme raporuna istinaden, gayrimenkul alım satımından elde ettiği ticari kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle 2011 yılı için re'sen tarh edilen gelir vergisi ve bir kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının yapmış olduğu gayrimenkul satışlarının alım ve satım miktarlarının az olması nedeniyle Gelir Vergisi Kanununun aradığı anlamda ticari organizasyon içeren ve devamlılık arz eden bir gayrimenkul alım ve satımı faaliyeti olmadığından, gerçekleştirilen gayrimenkul satışlarının ticari nitelikte bulunmaması nedeniyle bu satışlar nedeniyle gelir vergisi beyannamesi verme yükümlülüğü bulunmayan davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporuyla gayrimenkul alım satımından elde ettiği ticari kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığı tespit edilen davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) fıkrasında; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu; vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği; vergiyi doğuran olayla ilgili tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispat vasıtası olarak kullanılamayacağı; iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bu iddia edene ait olduğu hükmüne yer verilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinin 1. fıkrasında ise; “Her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançlar ticari kazançtır.” hükmüne yer verilmiş, 2. fıkrasının 4. bendinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri gelirin ticari kazanç olduğu hükme bağlanmıştır.
193 sayılı Kanunun yukarıda sözü edilen maddesinde, gayrimenkul alım, satım ve inşasından elde edilen kazançların ticari kazanç sayılarak vergilendirilmesi için devamlılık koşulu aranmıştır. Bir işlemin devamlılık taşıdığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükellefine düşer.
Dosyanın incelenmesinden; davacı hakkında 2011 ila 2013 yıllarına ilişkin gayrimenkul alış ve satışlarının incelenmesi neticesinde düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'yla, 03/12/2009 tarihinde aldığı taşınmazı 14/03/2011, 09/02/2010 tarihinde aldığı taşınmazı 26/07/2011, 14/02/2011 tarihinde aldığı taşınmazı 16/12/2011, 13/10/2010 tarihinde aldığı taşınmazı 11/02/2011 tarihinde farklı kişilere satan, yine 25/11/1992 tarihinde aldığı taşınmazı 28/06/2013, 15/01/2013 tarihinde aldığı taşınmazı 12/03/2013 tarihinde farklı kişilere satan davacının devamlı suretle gayrimenkul alım satım işi ile uğraştığının tespit edildiği, söz konusu vergi tekniği raporunu dayanak alan vergi inceleme raporu ile de davacının ilgili dönemde gayrimenkul satışları ile ilgili olarak beyan etmiş olduğu hasılat üzerinden %20 kârlılık oranı dikkate alınarak belirlenen matrah üzerinden dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen tespitler dikkate alındığında; davacının, gayrimenkul alım satım işleriyle devamlı surette uğraştığı, söz konusu satışların, kişisel gereksinim ve serveti koruma amaçlı olarak gerçekleştirildiğini, kazanç sağlama amacı dışında başka bir nedenle yapıldığını kanıtlayamadığından, bu satışların ticari faaliyet kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, organizasyon dahilinde gerçekleştirdiği bu faaliyetinden elde ettiği ticari kazancı da beyan etmediği dikkate alındığında, olayda re'sen takdir nedeni mevcut olmakla birlikte, elde edilen ticari kazancın tespiti noktasında, davacının satışını gerçekleştirdiği gayrimenkullerin maliyet bedeli araştırılarak ilgili dönem kazancının belirlenmesi gerekirken, %20 kârlılık oranı dikkate alınarak belirlenen matrah üzerinden yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığından, söz konusu cezalı tarhiyatı kaldıran Vergi Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/04/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.
(XX) KARŞI OY :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu, 30. maddesinde, re'sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu, maddenin 3. bendinde bu kanuna göre tutulması mecburi olan defterlerin hepsi veya bir kısmı tutulmamış veya tasdik ettirilmemiş olursa veya vergi incelenmesi yapmaya yetkili olanlara her hangi bir sebeple ibraz edilmezse ve 6. bendinde tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunursa verginin re'sen tarh edileceği, 134. maddesinde de, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, saptanması ve sağlanması olduğu hüküm altına alınmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/1. maddesinde de, Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemelerinin, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapacağı, mahkemelerin belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebileceği, bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesinin mecburi olduğu düzenlemesine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacı hakkında 2011 ila 2013 yıllarına ilişkin gayrimenkul alış ve satışlarının incelenmesi neticesinde düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'yla, 03/12/2009 tarihinde aldığı taşınmazı 14/03/2011, 09/02/2010 tarihinde aldığı taşınmazı 26/07/2011, 14/02/2011 tarihinde aldığı taşınmazı 16/12/2011, 13/10/2010 tarihinde aldığı taşınmazı 11/02/2011 tarihinde farklı kişilere satan, yine 25/11/1992 tarihinde aldığı taşınmazı 28/06/2013, 15/01/2013 tarihinde aldığı taşınmazı 12/03/2013 tarihinde farklı kişilere satan davacının devamlı suretle gayrimenkul alım satım işi ile uğraştığının tespit edildiği, söz konusu vergi tekniği raporunu dayanak alan vergi inceleme raporu ile de davacının ilgili dönemde gayrimenkul satışları ile ilgili olarak beyan etmiş olduğu hasılat üzerinden %20 kârlılık oranı dikkate alınarak belirlenen matrah üzerinden dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, davacının gayrimenkul alım satım işleriyle devamlı surette uğraştığı, organizasyon dahilinde gerçekleştirdiği bu faaliyetinden ticari kazanç elde ettiğinin tartışmasız olduğu, elde ettiği geliri beyan etmediği, dolayısıyla re'sen takdir nedeninin mevcut olduğu, ancak, vergi inceleme raporunda inşa edilen gayrimenkul satışlarında yerleşik Danıştay içtihatları doğrultusunda %20 kârlılık oranı uygulanarak matrah belirlendiği, buna istinaden dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmakla, Vergi Mahkemesince İYUK'un 20. maddesi doğrultusunda gayrimenkul alım satımlarındaki sektörel kârlılık oranı dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerektiğinden, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ve Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.