Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2016/11956 E. , 2021/5766 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2016/11956
Karar No : 2021/5766
DAVACI : … Barosu Başkanlığı …
DAVALILAR : 1- … Bakanlığı / …
VEKİLİ: … 2- … Bakanlığı / …
VEKİLİ: …
DAVANIN KONUSU :
01/06/2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin, 29/04/2016 tarih ve 29698 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 9. maddesiyle değiştirilen 27. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Avukatlık Kanunu’nun 76. maddesine göre baroların insan haklarını savunma ve koruma ödevlerinin olduğu, dava konusu Yönetmeliğin Anayasa, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'na aykırı olması nedeniyle dava açma ehliyetlerinin bulunduğu, dava konusu Yönetmeliği 9. maddesi ile yapılan değişiklikle “yoklama” adı altında bir arama işlemi getirildiği, kolluğa geniş bir arama yetkisi tanındığı, Anayasa, 5271 sayılı Kanun ve 2559 sayılı Kanun'da “yoklama” adı altında yapılacak bir arama işleminden söz edilmediği, 5271 sayılı Kanun'un 116 vd. maddelerinde adli aramanın, 2559 sayılı Kanun'un 9. maddesinde ise önleme aramasının düzenlendiği, iki halde de hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merci izniyle aramanın yapılacağının hüküm altına alındığı, dava konusu Yönetmelikle getirilen yoklama işleminde ise hakim ve cumhuriyet savcısından izin alınmaksızın kolluğun re’sen arama yapabileceği, bu durumun anılan kanunlara ve Anayasa’nın 20. maddesine aykırı olduğu, öte yandan, 2559 sayılı Kanun'un 4/A maddesine 6638 sayılı Kanun’la getirilen madde hükmünden, el ile dıştan kontrolün izne tabi olmadığı gibi bir anlam çıkarılıyorsa da, kanun koyucunun temel hak sınırlamalarında sınırlanacak hakkı açıkça belirtmesi gerektiğinden, kanunda açıkça düzenlenmeyen bir alanın Yönetmelikle düzenlenmesinin kabul edilemeyeceği, dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 2559 sayılı Kanun'un “Durdurma ve Kimlik Sorma” başlıklı 4. maddesinde, ilgili madde düzenlemesiyle ilgili usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceğinin öngörülmediği, Kanun’un 26. maddesinde, “Bu Kanunun tatbik suretini gösterir bir nizamname yapılacaktır.” hükmünün yer aldığı, anılan hüküm uyarınca çıkarılan Polis Vazife ve Salahiyet Nizamnamesi’nde de yoklama adı altında yapılacak bir işlemden bahsedilmediği, dolayısıyla dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesiyle getirilen değişikliklerin yetki, şekil ve konu yönlerinden hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALILARIN SAVUNMASI :
Adalet Bakanlığı tarafından;
2559 sayılı Kanun'un 4/A maddesinde değişiklikler yapan 6638 sayılı Kanun’un 04/04/2015 tarih ve 29316 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı ve dava konusu Yönetmelikle, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 2559 sayılı Kanun ile uyumlu hale getirilmesinin ve bir kısım hükümlerin güncellenmesinin amaçlandığı, idarenin, kanuna konu bir hususu daha açık kılmak, tereddütleri gidermek, uygulama birliği sağlamak ve usulünü belirlemek amacıyla yönetmelik çıkarmasına bir engel olmadığı, idarenin bir kanun ve tüzüğün uygulanmasını göstermek bakımından yönetmelik düzenleyebilmesi için mutlaka “bu konu yönetmelikle düzenlenir” ibaresini ihtiva eden bir kanun maddesine ihtiyaç duymayacağı, idarenin düzenleme yapabilmesi için öncesinde kanuni düzenlemenin varlığı zorunlu olmakla birlikte bu yasal düzenlemede yürütmenin düzenleyici işlem yapma yetkisinin açıkça öngörülmüş olmasının zorunlu olmadığı, iptali istenilen Yönetmelik maddesiyle de, 2559 sayılı Kanun’un 4/A maddesinde 6638 sayılı Kanun’la yapılan düzenlemeye uygun değişiklikler yapıldığı, getirilen düzenlemelerin uygulayıcılar tarafından anlaşılabilmesi amaçlanarak, ihtiyaçlara cevap verecek, bu işlemlerin düzenli bir şekilde yürütülmesinde uygulayıcılara yol gösterecek bir düzenleme yapıldığı, elle kontrol yapılmasına ilişkin benzer bir düzenlemeye 2559 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 7. fıkrasında da yer verildiği ve anılan maddenin gerekçesinde elle kontrolün arama tedbirinden farklı olduğunun açıklandığı, iptali istenilen maddenin 7. fıkrasının dayanak kanun maddesine uygun olarak düzenlendiği, ek olarak da uygulayıcılara yol göstermek gayesi ile arama emirlerinde olması gereken hususların belirtildiği, suç işlenmesini önlemek amacıyla durdurma yetkisini kullanan, bu yetkisi de kanuna dayanan kolluğun yaptığı yoklamanın esasen arama niteliğinde olmadığı ve kontrol işlemi olduğu, arama düzeyinde kişinin özel alanına müdahale edilmediği, önleyici kolluk yetkisi kapsamında durdurma ve kontrol işleminden ibaret olduğu,
İçişleri Bakanlığı tarafından;
Usul yönünden;
İptali istenilen düzenlemenin davacı Batman Barosu Başkanlığı’nın menfaatini ihlal edici yönünün bulunmadığı, bu nedenle dava konusu Yönetmeliğin iptali istemiyle açtığı davada subjektif ehliyetinin bulunmadığı,
Esas yönünden;
2559 sayılı Kanun'un 4/A maddesinde değişiklikler yapan 6638 sayılı Kanun’un 04/04/2015 tarih ve 29316 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı ve dava konusu Yönetmelikle, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 2559 sayılı Kanun ile uyumlu hale getirilmesinin amaçlandığı, davacı tarafından dava konusu Yönetmelikle Anayasa, 5271 sayılı Kanun ve 2559 sayılı Kanun'a aykırı olarak hukuk sistemine yoklama adı altında bir arama işlemi getirildiği iddia edilmekteyse de; yoklamanın, polisin suç önleme amacıyla durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek ve gerekli tedbirleri alabilmek amacıyla yaptığı bir kontrol işlemi olduğu, arama işlemi olmadığı, durdurulan kişi üzerinde giysilerinin herhangi birisi çıkarılmaksızın elle, yüzeysel olarak yoklama biçiminde kontrol yapılabileceği, makul şüphenin kuvvetlendiği durumlarda yerine getirilecek bir işlem olduğu, yoklamanın görevli polis tarafından, şüphelenilen kişinin el ile üstünün, mahremiyetine ve elbisesinin detaylarına vakıf olunmayacak ve elbisesi çıkarttırılmayacak şekilde farklı noktalarına dokunulmak suretiyle kontrol edilmesini ve suç unsuru eşyaların bulunup bulunmadığının belirlenmesini ifade ettiği, 5271 sayılı Kanun'un 119. maddesinde ve 2559 sayılı Kanun'un 9. maddesinde, arama kararına ilişkin hususların hüküm altına alındığı, “yoklama” arama işlemi olmadığından yoklama denetimi yapabilmek için yetkili merciinden yazılı emir alınmasının gerekmediği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : İptali istenen maddede yer alan "Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir." ibaresinin iptali, maddenin diğer kısımları yönünden davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ :.Dava; Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 29/04/2016 tarih ve 29698 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 9. maddesiyle değiştirilen 27. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 4/A maddesinin altıncı fıkrasına 27/3/2015 tarih ve 6638 sayılı Yasa'nın 1 maddesi ile eklenen cümlelerde, '' Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir.'' hükmü yer almıştır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 4/11/2004 tarihli ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre hazırlanarak 29/04/2016 tarih ve 29698 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 29.4.2016 tarih ve 29698 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 27. maddesinde, ''Kolluk, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, “umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Kolluğun durdurma yetkisini kullanabilmesi için tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanarak, kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı konusunda makul bir sebebin bulunması gerekir.
Kolluk, görevini yerine getirirken, kendisinin kolluk görevlisi olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir; şüpheye yol açan davranışları ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. Kişi, kimliğine ilişkin olanlar hariç, sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklamayla veya herhangi bir şekilde ortadan kalkarsa, kişilerin gitmesine ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
ç) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
d) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
e) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
f) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
g) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
ğ) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
h) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Kolluk, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silâh veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir.
Arama emrinde aşağıdaki hususlara açıkça yer verilir:
a) Aramanın sebebi,
b) Aramanın konusu ve kapsamı,
c) Aramanın yapılacağı yer, tarih ve emrin geçerli olacağı süre,
ç) Aramanın yapılacağı kişinin açık kimliği ile aracın plaka, marka ve modeli.
Kişinin üstü ve eşyası ile aracının aranmasında 28 ve 29 uncu maddelerde belirtilen usuller uygulanır.
Arama sırasında elde edilen ve adlî soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabilecek bilgi, bulgu ve şüpheliler hakkında bu Yönetmelikteki ilgili hükümler uygulanır.
Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.'' hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 4/5/2017 tarihli ve E:2015/41, K: 2017/98 sayılı kararı ile; 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 4/A maddesinin altıncı fıkrasına 27/3/2015 tarih ve 6638 sayılı Yasa'nın 1 maddesi ile eklenen üçüncü cümlenin “kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir” bölümü iptal edilmiş olup, İptal kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı 3/8/2017 tarihinden başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi hüküm altına alınmıştır.
Anılan Anayasa Mahkemesi kararında, ''Dava konusu bölümün yer aldığı kuralda, polisin silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı hâlinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacıyla, durdurduğu kişi ve araçlar üzerinde arama yapabilmesi ve bunun koşulları düzenlenmekte, bu çerçevede kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranmasının; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabileceği öngörülmektedir. Anayasa’nın 20. maddesinin ilk fıkrasında; herkesin özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; ikinci fıkrasında “Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre bir kimsenin üstünün ve eşyasının aranabilmesi için gecikmesinde sakınca bulunmayan hâllerde mutlaka yetkili hâkim kararının bulunması, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmak kaydıyla kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin bulunması gerekmektedir. Dava konusu kuralda, durdurulan kişilerin üstü ve eşyaları ile araçlarının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı emrine bırakılmakta böylece gecikmesinde sakınca bulunmayan hâllerde de hâkim kararı olmaksızın arama yapılmasına imkân tanınmaktadır. Anayasa’nın 20. maddesinin anılan hükmü açık olup gecikmesinde sakınca bulunan bir hâl olmaksızın usulüne uygun verilmiş hâkim kararı dışında başka bir merciin kararıyla arama yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla kural, bu yönüyle Anayasa’nın 20. maddesiyle çelişmektedir. Kuralda, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere mülki amirin belirleyeceği kolluk amirinin sözlü emriyle de arama yapılabileceği belirtilmektedir. Anayasa’nın 20. maddesinin anılan hükmü uyarınca gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde dahi kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça arama yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla kural bu yönüyle de Anayasa’nın 20. maddesini ihlal etmektedir.'' gerekçesi mevcuttur.
Yönetmelikler; Anayasa'nın 124. maddesinde belirtildiği üzere, başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilir.
Yönetmeliklerin belirtilen niteliği ve hukuk kuralları sıralamasında Anayasa, kanun ve tüzükten sonra yer alması dikkate alındığında üst kurallara uygun olması gerekmektedir.
Başka bir deyişle yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıların yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla objektif, somut ve sürekli kurallarla belirlenmesini amaçlar.
Bu durumda, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27.maddesinde yer alan ''Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir.'' şeklindeki düzenlemeye dayanak oluşturan Yasa hükmünün Anayasa'ya aykırı olması nedeniyle iptal edilmiş olması karşısında söz konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin dava konusu 27. maddesinin, kolluk kuvvetlerinin mesleki bilgi ve deneyimlerine dayanarak yürütmekle yükümlü oldukları önleyici kolluk hizmeti kapsamında olan ve arama sayılamayacak ''Durdurma ve yoklama suretiyle kontrol'' işlemlerinin düzenlenmesine ilişkin diğer kısımlarında suçun önlenmesinin, suçluların yakalanması ve dolayısıyla kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanmasının amaçlanmış olduğu anlaşılmış olup; söz konusu düzenlemelerde üst normlara ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin dava konusu 27. maddesinde yer alan ''Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir.'' şeklindeki düzenlemenin iptali, Yönetmelik düzenlemesinin dava konusu diğer kısımları yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Kanunlarla düzenlenen adlî ve önleme aramasına karar verme yetkisi ile aramaların uygulanmasında uyulacak esas ve usulleri göstermek amacıyla hazırlanarak 01/06/2005 tarih ve 25832 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesinde, durdurma ve kontrol işlemleri düzenlemişken; 29/04/2016 tarih ve 29698 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan dava konusu Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile 2559 sayılı Kanun'un, 6683 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 4/A maddesine uyum sağlamak amacıyla anılan maddenin başlığı "Durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri" olarak değiştirilmiş ve madde tamamen değiştirilerek durdurma ve kontrol işlemlerinin yanı sıra arama işlemlerine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
Davacı Baro tarafından; 30/05/2016 tarihli dilekçe ile, 01/06/2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin, 29/04/2016 tarih ve 29698 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 9. maddesi ile değiştirilen 27. maddesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarelerden İçişleri Bakanlığı tarafından; davacı Baro'nun dava konusu Yönetmeliğin iptali istemiyle dava açma ehliyetinin bulunmadığı ileri sürülmüştür.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 76. maddesinde; Baroların, avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak, meslek düzenini, ahlâkını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olduğu belirtilmiştir.
Dava konusu Yönetmelikle, durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemlerine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.
Davacı tarafından, dava konusu düzenlemelerin; başta Anayasa olmak üzere 5271 sayılı Kanun ve 2559 sayılı Kanun'a aykırı olduğu savıyla açılan davanın, bu özelliği itibarıyla genel kamu yararı ile ilgili bulunduğu açıktır.
Bu nedenle, hukukun üstünlüğünü koruma görevi ve yükümlülüğü bulunan davacı Baro Başkanlığının, dava konusu Yönetmeliğin değinilen niteliği gereği dava açma ehliyeti bulunmakta olup, davalı İçişleri Bakanlığı'nın aksi yöndeki itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmaktadır.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Anayasa'nın "Özel hayatın gizliliği" başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrasında, "Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar."; "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinin 1. fıkrasının dava konusu Yönetmelik değişikliğinin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan halinde ise, "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." hükümlerine yer verilmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Kanunun kapsamı" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Kanun, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenler."; "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116. maddesinde, "(1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir."; "Gece yapılacak arama" başlıklı 118. maddesinde, "(1) Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz.
(2) Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz."; "Arama kararı" başlıklı 119. maddesinin 1. fıkrasında, "Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir."; hükümleri yer almaktadır.
2559 sayılı Polis Vazife Ve Salȃhiyet Kanunu'nun 2. maddesinin, dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihteki halinde, "Polisin genel emniyetle ilgili görevleri; Kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet emirlerine ve kamu düzenine uygun olmıyan hareketlerin işlenmesinden önce bu kanun hükümleri dairesinde önünü almak ve işlenmiş olan bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmak olarak iki kısma ayrılmış; aynı Kanun'un "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A maddesi, "Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.
Bu Kanun ve diğer kanunların verdiği görevlerin yerine getirilmesi sırasında, polis tarafından gerekli işlemler için durdurulan kişiler ve araçlarla ilgili hükümler saklıdır.
Polis, görevini yerine getirirken, kendisinin polis olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra, kişilere kimliğini sorabilir. Bu kişilere kimliğini ispatlamaları hususunda gerekli kolaylık gösterilir.
Belgesinin bulunmaması, açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla ya da sair surette kimliği belirlenemeyen kişi tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısı haberdar edilir. Bu kişi, kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınır ve gerekirse tutuklanır. Gözaltına ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usûlü bakımından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.
Kimliğinin tespiti amacıyla tutulan kişiye, kimliği tespit edildikten sonra ve talepte bulunması halinde, bu amaçla tutulduğuna ve tutulma süresine dair bir belge verilir. Kişinin kimliğinin belirlenmesi durumunda, bu nedenle gözaltına alınma veya tutuklanma haline derhal son verilir.
Nüfusa kayıtlı olmadığı için kimliği tespit edilemeyen kişilerin nüfusa kayıtlarının temini için gerekli işlemler yapıldıktan sonra, 5 inci maddeye göre fotoğraf ve parmak izi tespit edilerek kayda alınır.
Kimliği tespit edilemeyen kişinin yabancı olduğunun anlaşılması halinde, 5682 sayılı Pasaport Kanunu ve 5683 sayılı Yabancıların Türkiye'de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun hükümlerine göre işlem yapılır." şeklinde iken;
04/04/2015 tarih ve 29316 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6638 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle, anılan maddenin 6. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan "Ancak bu" ibaresi "Bu" şeklinde değiştirilmiş ve aynı fıkraya "Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir." cümleleri eklenmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine dayanılarak hazırlanan ve 01/06/2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin, "Aramaların Yapılma Şekli" alt başlıklı Dördüncü Bölümü'nde yer alan, 29/04/2016 tarih ve 29698 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 9. maddesi ile başlığı ile birlikte değişik "Durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri" başlıklı dava konusu 27. maddesinde, "Kolluk, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, “umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Kolluğun durdurma yetkisini kullanabilmesi için tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanarak, kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı konusunda makul bir sebebin bulunması gerekir.
Kolluk, görevini yerine getirirken, kendisinin kolluk görevlisi olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir; şüpheye yolaçan davranışları ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. Kişi, kimliğine ilişkin olanlar hariç, sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklamayla veya herhangi bir şekilde ortadan kalkarsa, kişilerin gitmesine ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkileden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
ç) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
d) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
e) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
f) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
g) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
ğ) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
h) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Kolluk, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silâh veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı,acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir.
Arama emrinde aşağıdaki hususlara açıkça yer verilir:
a) Aramanın sebebi,
b) Aramanın konusu ve kapsamı,
c) Aramanın yapılacağı yer, tarih ve emrin geçerli olacağı süre,
ç) Aramanın yapılacağı kişinin açık kimliği ile aracın plaka, marka ve modeli.
Kişinin üstü ve eşyası ile aracının aranmasında 28 ve 29 uncu maddelerde belirtilen usuller uygulanır.
Arama sırasında elde edilen ve adlî soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabilecek bilgi, bulgu ve şüpheliler hakkında bu Yönetmelikteki ilgili hükümler uygulanır.
Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir." düzenlemeleri yer almaktadır.
Dava konusu maddenin yetki ve şekil yönünden incelenmesi:
İptali istenilen madde, adli aramalara ve önleme aramalarına ilişkin ortak hükümler içermektedir.
Anayasa'nın 123. maddesinde, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği; 124. maddesinin, dava konusu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihteki halinde ise, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Anayasanın 124. maddesi, idarenin düzenleme yetkisinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır. Anayasanın sözü edilen maddesinde, idareyi düzenleyici işlem yapma yetkisini kullanmaya zorlayan bir kurala yer verilmediği gibi, bu yetkinin ancak Yasada açıkça belirtilen hallerde kullanılacağına ilişkin bir sınırlama da bulunmamaktadır. Dolayısıyla Anayasanın 123. maddesi gereği kuruluş ve görevleri yasayla düzenlenen idare, bu görev alanlarını ilgilendiren yasaların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarma yetkisini haizdir. Başka bir ifadeyle, yasayla verilen görev alanlarında idarenin düzenleme yapma yetkisi mündemiçtir. Aksi yorum, idareye yasayla verilen görevin ifa edilmesinde yararlanılacak araçlardan biri olan düzenleme yetkisinin, görevli olunan alanda dahi kullanılamaması ve bu suretle görevin gereği gibi yerine getirilememesi sonucunu doğuracaktır.
Dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarih itibarıyla İçişleri Bakanlığı'nın görevlerini düzenleyen 3152 sayılı Kanun'un, dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan 2. maddesi uyarınca; Bakanlığa bağlı iç güvenlik kuruluşlarını idare etmek suretiyle ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü, yurdun iç güvenliğini ve asayişini, kamu düzenini ve genel ahlakı, Anayasada yazılı hak ve hürriyetleri korumak, sınır, kıyı ve karasularımızın muhafaza ve emniyetini sağlamak, karayollarında trafik düzenini sağlamak ve denetlemek, suç işlenmesini önlemek, suçluları takip etmek ve yakalamak, her türlü kaçakçılığı men ve takip etmek İçişleri Bakanlığı'nın görevleri arasında olup, yine dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan 33. maddesi uyarınca; İçişleri Bakanlığı, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri; tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkilidir.
Dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun'un 2. maddesi uyarınca; Adalet Bakanlığı, maddede sayılanlar dışında, kanunlarla verilen diğer görevleri yapmakla da görevlidir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116. ve 134. maddeleri arasında arama ve elkoyma konuları düzenlenmiş ve bu bölümde yer alan 119. maddede, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin arama yapabilecekleri belirtilmiş, 167. maddesinde ise, adli kolluk görevlilerinin nitelikleri ve bunların uzmanlık dallarına göre hangi bölümde çalıştırılacakları ve diğer hususların Adalet ve İçişleri Bakanlıkları tarafından müştereken çıkarılacak yönetmelikle düzenlenmesi öngörülmüştür.
Ayrıca, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun anılan hükümlerinin yanında, dava konusu Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin dayanakları arasında gösterilen 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu gibi kanunlarda da adli kolluk hizmeti yapan görevlilerin adli kolluk hizmetleriyle ilgili hükümler mevcut olup, bu hükümlerin uygulanması sırasında, kamu düzeninin sağlanmasında uygulamada ortaya çıkan sorunların çözümüne yönelik yasal kurallara aykırı olmamak kaydıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla yönetmelik çıkarılabileceği tabiidir.
Öte yandan; önleme aramasının, idarenin klasik ve en genel hizmet alanlarından olan genel kolluk hizmetinin ve düzenleme yetkisinin kapsamında olduğu açıktır.
Bu itibarla, davalı idarelerin, önleme aramaları ve adli aramalar konusunda, yargı sürecine müdahale sonucunu doğurmayacak biçimde idare hukuku ilke ve kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yapma yetkilerinin bulunduğu anlaşıldığından, davacının dava konusu Yönetmeliğin yetki ve şekil yönünden hukuka aykırı olduğu yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir.
Dava konusu maddenin diğer yönlerden incelenmesi:
İptali istenilen maddenin 7. fıkrasında yer alan "...kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir..." kısmının incelenmesi;
Yukarıda da izah edildiği üzere; 2559 sayılı Polis Vazife Ve Salȃhiyet Kanunu'nun "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A maddesinin 6. fıkrasına, 04/04/2015 tarih ve 29316 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6638 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle, "Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir." cümleleri eklenmiştir.
6683 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle 2559 sayılı Kanun'un 4/A maddesine eklenen cümlelerin “kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir.” kısmının iptali istemiyle açılan dava neticesinde, Anayasa Mahkemesi’nin 03/08/2017 tarih ve 30143 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 04/05/2017 tarih ve E:2015/41, K:2017/98 sayılı kararı ile anılan kısım "Dava konusu kuralda, durdurulan kişilerin üstü ve eşyaları ile araçlarının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı emrine bırakılmakta böylece gecikmesinde sakınca bulunmayan hâllerde de hâkim kararı olmaksızın arama yapılmasına imkân tanınmaktadır. Anayasa’nın 20. maddesinin anılan hükmü açık olup gecikmesinde sakınca bulunan bir hâl olmaksızın usulüne uygun verilmiş hâkim kararı dışında başka bir merciin kararıyla arama yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla kural, bu yönüyle Anayasa’nın 20. maddesiyle çelişmektedir.
Kuralda, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere mülki amirin belirleyeceği kolluk amirinin sözlü emriyle de arama yapılabileceği belirtilmektedir. Anayasa’nın 20. maddesinin anılan hükmü uyarınca gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde dahi kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça arama yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla kural bu yönüyle de Anayasa’nın 20. maddesini ihlal etmektedir.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 20. maddesine aykırıdır. İptali gerekir." şeklindeki gerekçeyle iptal edilmiş ve iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi hüküm altına alınmıştır.
Bu durumda; 01/06/2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin, 29/04/2016 tarih ve 29698 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesiyle değiştirilen 27. maddesinin 7. fıkrasında yer alan "...kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir..." kısmının kanuni dayanağının Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olması ve bu itibarla kanuni dayanağının kalmaması nedeniyle iptali gerekmektedir.
İptali istenilen maddenin diğer kısımlarının incelenmesi:
01/06/2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin, 29/04/2016 tarih ve 29698 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesiyle değiştirilen 27. maddesinde yer alan (yukarıda iptali gerektiği belirtilen kısmı hariç olmak üzere) düzenlemelerle, 2559 sayılı Kanun'un 4/A maddesinde yer alan hükümler Yönetmeliğe aktarılmış ve anılan hükümlerin ne şekilde uygulanacağı gösterilmiştir.
Anılan maddenin, özellikle 1., 2., 3., 4., 5., 7. (yukarıda iptali gerektiği belirtilen kısmı hariç olmak üzere) ve 11. fıkralarında yer alan düzenlemeler, 2559 sayılı Kanun'un 4/A maddesinde yer alan hükümlerin bire bir Yönetmeliğe aktarılması şeklindedir.
İptali istenilen maddenin 6. fıkrasında; suçun önlenmesi, kamu güvenliği ve düzeninin sağlanması amacıyla, yakalama ve arama niteliğinde olmayan, önleyici kolluk yetkisi kapsamındaki durdurma ve kontrol işlemlerinin usul ve esasları düzenlenmiş olmakla birlikte; esasında aynı düzenlemeler, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinin dava konusu Yönetmelikle değiştirilmeden önceki halinde de aynı şekilde yer almaktadır.
Anılan fıkrada yer alan düzenlemelerle, suçun önlenmesi açısından zorunluluk arz eden durdurma ve kontrol işlemleri somut esaslara bağlanmış, bu işlemlerin kişinin özel alanına müdahale niteliği taşımayacak ölçüde ve keyfilikten uzak yapılmasını sağlayıcı kurallar öngörülmüştür.
Maddenin 8. fıkrasında; arama emrinde yer alacak hususlar, 2559 sayılı Kanun'un 9. maddesine uygun şekilde düzenlenmiştir.
Kişinin üstü ve eşyası ile aracının aranmasında ve arama sırasında elde edilen bilgi, bulgu ve şüpheliler hakkında Yönetmeliğin ilgili maddelerinin uygulanacağına ilişkin 9. ve 10. fıkralarında; yeni bir hukuki durum yaratılmamakta, Yönetmeliğin ilgili maddelerine atıf yapılmaktadır.
İptali istenen maddenin 12. fıkrasında yer alan, maddede yazılı işlemlerin gece de yapılabileceğine ilişkin düzenleme de; 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 118. maddesine ve suçun önlenmesi, kamu güvenliği ve düzeninin sağlanması amacına uygundur.
Bu itibarla; suçun önlenmesi, kamu güvenliği ve düzeninin sağlanması amacıyla, üst hukuk normlarına uygun şekilde hazırlanan düzenlemelerde hukuka ve kamu yararına aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 01/06/2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin, 29/04/2016 tarih ve 29698 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesiyle değiştirilen 27. maddesinin 7. fıkrasında yer alan "kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir" kısmının İPTALİNE,
2. 01/06/2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin, 29/04/2016 tarih ve 29698 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesiyle değiştirilen 27. maddesinin diğer kısımları yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin, haklılık oranlarına göre belirlenen 4/5'i olan … TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, 1/5'i olan … TL'nin ise davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 23/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.