Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/12108 E. , 2021/1427 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/12108
Karar No : 2021/1427
TEMYİZ EDEN (DAVALI) :… Vergi Dairesi Müdürlüğü
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Gıda Mermer İnşaat Nakliyat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına vergi inceleme raporuna dayanılarak tekerrür hükümleriyle bir kat artılarak re'sen tarh edilen 2013/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri vergi ziyaı cezalı kurum geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; yumurta satışlarına ilişkin kayıt dışı hasılat nedeniyle yapılan vergi ziyaı cezalı kurum geçici vergisi yönünden; Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla kabul edildiğiörtülü kazanç dağıtımı nedeniyle bulunan matrah farkı yönünden; “...Yumurta satışlarına ilişkin kayıt dışı hasılat nedeniyle yapılan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi yönünden davacı şirketin ihtilaflı dönemde belirtilen miktarda yumurtayı belgesiz sattığına ilişkin yapılmış somut başka hiç bir tespit bulunmadığından, inceleme elemanının iddiasını doğrulayan başka da bir kayıt ortaya konulmadığından ve incelemenin esas konusu olan yumurta alış, üretim ve satışı konusunda fiili ve kaydi envanter incelemesi yapılmadığından, sadece satılan yumurtaların muhafaza aracı olarak kullanılan viollerden hareketle bulunan matrah farkında hukuka uygunluk görülmediği kasa hesabında fazla olduğu tespit edilen paranın, ortaklara veya ortakların ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişilere borç olarak verildiği yolunda açıkça bir tespit yapılmadığı gibi bu paraların mal veya hizmet alımında kullanılmadığı ya da bu paraların şahsi menfaat sağlamaya yönelik olarak ortağa kullandırıldığı hususu araştırılıp gerçekten şirket kaynaklarının ortaklara karşılıksız olarak kullandırılması sonucu örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu açıkça ve hukuken geçerli şekilde tespit edilmediği anlaşıldığından cezalı tarhiyatın, eksik inceleme ve varsayıma dayalı olarak yapılan bu örtülü kazanç dağıtımı nedeniyle doğan (28.351,22-TL matrah farkına dayalı) kısmında hukuka uygunluk görülmediği, ortaklara alacaklar hesabının adatlandırılması suretiyle yapılan cezalı tarhiyat ve tekerrür hükümleri yönünden; tekerrür cezasının davacı adına yapılan 2013/3 dönemi katma değer vergisine dayalı kesilen cezadan kaynaklandığı anlaşılmış olup, bu cezanın kesinleşme tarihinin 2013 olduğu, bu nedenle söz konusu cezanın, dava konusu cezalardan daha önceki dönemde ve dolayısıyla dava konusu cezaların, tekerrüre esas alınan cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere kesilmemiş olduğundan, vergi ziyaı cezasına tekerrür hükmü uygulanarak cezaların % 50 oranında artırılmasında hukuka uygunluk görülmediği, geçici vergi asılları yönündengeçici vergi, uyuşmazlığa ilişkin dönem için bulunan matrah farkını da ihtiva etmesi ve ertesi takvim yılında verilmesi gereken beyannameye göre hesaplanması gereken geçici vergi olduğundan tarh edilmesine karşın, artık geçici verginin aslı aranmayacağı, buradan hareketle de, gerek dava konusu edilen cezalı tarhiyatların dayanağı olan raporun sonuç kısmında, gerekse de cezalı tarhiyatların davacıya bildirimi niteliğinde olan vergi/ceza ihbarnamelerinin sonunda, mahsup dönemi geçtiği için geçici vergi aslının tahakkuk ettirilmeyeceğinin belirtildiği görüldüğü, dolayısıyla davalı idarece tarh edilen geçici verginin aslı aranmayacağı belirtildiğinden, dava konusu edilen vergi aslı yönünden hüküm kurulması halinde hukuksal sonuç doğurması olanaklı bulunmadığı, bu nedenle; geçici vergi asıllarının esası hakkında karar verilemeyeceğinden, bu kısmın incelenmeksizin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine, kısmen incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Yapılan işlemleri hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar, temyize konu Mahkeme kararının yumurta satışlarına ilişkin kayıt dışı hasılat nedeniyle yapılan vergi ziyaı cezalı geçici vergi ve vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısımları ile geçici vergi asıllarının incelenmeksizin reddine ilişkin hüküm fıkralarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmememiştir.
Temyiz isteminin örtülü kazanç dağıtımı nedeniyle bulunan matrah farkı yönünden geçici vergiye bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezasının incelenmesinden;
Davacı adına örtülü kazanç dağıtımı nedeniyle bulunan matrah farkı yönünden tarh edilen kurumlar vergisine ilişkin kabul yönündeki Karar Danıştay Dördüncü Daire'nin 04/03/2021 tarih ve E:2016/12313, K:2021/1425 sayılı kararı ile bozulduğundan, ilgili bozma kararında gerekçe dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen kabul, kısmen reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yumurta satışlarına ilişkin kayıt dışı hasılat nedeniyle yapılan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısımlarının kaldırılmasına ilişkin bölüm ile geçici vergi asıllarına ilişkin verilen incelenmeksizin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Mahkeme kararının örtülü kazanç dağıtımı nedeniyle bulunan matrah farkı yönünden tarh edilen geçici vergiye bağlı vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 04/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar, temyize konu Mahkeme Kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden temyiz isteminin reddi gerektiği görüşü ile Dairemizin bozmaya ilişkin kararına katılmıyorum.