Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/12195 E. , 2021/861 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/12195
Karar No : 2021/861
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına gayrimenkul ticareti faaliyeti dolayısıyla elde ettiği gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca re'sen tarh edilen 2009 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, 2009/1-3 ve10-12 dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici vergiler ve 2009/1, 2 ve 11 dönemleri vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; gayrimenkul alım satımın faaliyetinin devamlı surette ve bir organizasyon dahilinde yapılmadığı dolayısıyla söz konusu kazancın ticari olarak değerlendirilmesi suretiyle yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından idarece yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu aksi yöndeki kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin …. tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacı adına gayrimenkul ticareti faaliyeti dolayısıyla elde ettiği gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararlarına dayanılarak re'sen tarh edilen 2011 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, 2009/1-3 ve10-12 dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici vergiler ve 2009/1, 2 ve 11 dönemleri vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istemiyle açılan davada verilen kabul kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, ancak vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu; 30. maddesinde ise, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu kurallarına yer verilmiştir.
3065 sayılı Kanunun 1. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde, Türkiye'de yapılmak kaydıyla ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetin katma değer vergisinin konusunu teşkil edeceği; 2. maddesinin (1) numaralı bendinde, teslimin, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesi olduğu; 4. maddesinin (1) numaralı bendinde, hizmetin; teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan; bir şeyi yapmak ve işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, muhafaza etmek, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek şeklinde gerçekleşen işlemler olduğu hüküm altına alınmıştır.
Diğer taraftan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun "Ticari Kazancın Tarifi" başlıklı 37. maddesinin birinci fıkrasında, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek ikinci fıkrasında bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılarak gösterilmiş; (4) numaralı bendinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı kurala bağlanmıştır.
Gayrimenkul alım satımının, şekli ve maddi şartları ile kurulmuş bir ticari organizasyon içinde yapıldığında ticari faaliyetin unsuru sayılacağı açıktır. Ancak, Danıştay'ın yerleşik hale gelmiş içtihatlarında da belirtildiği gibi ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurları ile açıkça belli olmadığı hallerde faaliyetin devamlılık kastı ve niyeti ile yapıldığını belirleyen objektif ölçü, işlemlerin çokluğudur. İşlemlerin çokluğu, gayrimenkullerin aynı yıl içinde birden fazla veya takip eden birden fazla takvim yılında art arda alınması veya satılmasıdır. Tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmazın alım ve satımı, ayrı ve bağımsız işlemler olup aynı takvim yılında veya takip eden birden fazla yıl içinde bağımsız bölüm alınması ve satılması sürekliliğin göstergesidir. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.
Bakılmakta olan davada, davacı 2009 ilâ 2013 yılları arasında 14 adet taşınmazla ilgili alış ve satış gerçekleştirdiğinden, işlemlerdeki bu çokluk göz önüne alındığında durumun ticari amaçla gerçekleşmiş olduğunun kabulü gerekir. Danıştay'ın bu konudaki yerleşik içtihadından ayrılınmasını gerektiren bir durum da söz konusu değildir. Buna göre, yapılan cezalı tarhiyatın esası irdelenerek karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Aksi gerekçe ile verilen Mahkeme kararında hukuki isabet görülmediğinden temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyorum.